串標鬧掰，讓采購中心當證人？

■ 郝曉鑫 李文仲

案情■■■

2009年4月，某政府采購中心受某高校委托，組織該校圖書實驗樓冰蓄冷工程采購。甲公司發現公司資質不符合投標要求，便與乙公司協商并達成協議，約定由乙公司代為投標，中標后由甲公司實際履行采購合同，甲公司出資5萬元給乙公司，而后由乙公司開具支票交給政府采購中心作為投標保證金，如果乙公司未中標，需將5萬元返還給甲公司。

乙公司最終未中標，但甲公司要求乙公司返還5萬元時遭拒。2012年5月，甲公司以合同糾紛為由，向當地法院起訴乙公司要求返還5萬元。案件審理過程中，乙公司以政府采購中心未退還投標保證金為由予以拒絕。甲公司于同年10月向法院提出調取證據申請，希望政府采購中心出具已退還投標保證金的證明。后經法院調解，兩公司于2012年11月達成協議，乙公司退還甲公司4.7萬元，其余3000元作為資質使用費不再退還。

分析■■■

本案有4個問題值得討論：一是甲、乙公司的行為該如何定性；二是甲、乙公司間的協議是否有效；三是法院調解后使雙方達成的協議結果是否適當；四是能否處罰甲、乙公司。

甲、乙公司行為屬于惡意串通

從法院審理查明的事實來看，甲、乙公司不僅對串通投標行為的后果有明確認知，而且達成合意并實際實施了具體投標行為，損害了第三方的合法權益。所以，兩公司行為符合惡意串通構成要件，可認定為惡意串通。根據《政府采購法》第77條規定，應當承擔法律責任。

甲、乙公司間的協議無效

甲、乙公司的行為，一方面直接損害了采購人和其他供應商的合法權益，也損害了國家和社會公共利益。另一方面，兩公司試圖以自愿達成合作協議這一合法形式，實現讓不具備投標資格的甲公司成為政府采購項目的實際履約者的非法目的，可認定為以合法形式掩蓋非法目的的行為。此外，兩公司的行為違反了《政府采購法》有關供應商不得惡意串通的禁止性規定。換句話說，兩公司的行為觸犯了《合同法》第52條有關合同無效的四種情形，即惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益及違反法律、行政法規的強制性規定。根據《合同法》第56條規定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。即一個合同被認定為無效合同，則該合同就得承受自始無效、當然無效（即不論是否經過法院或仲裁庭確認，都無效）、確定無效（即無法經過當事人的補充或補正行為使之有效）和絕對無效的法律后果。

本案結案方式和調解協議內容失當

首先，本案訴訟標的權屬不明。表面上看，甲公司提供了5萬元投標保證金，乙公司和政府采購中心只是在采購活動不同階段的實際占有者，甲公司應為所有權人。但是，因甲、乙公司并未約定是否需要對借用資質行為支付費用，雙方產生糾紛，即甲公司對乙公司享有一個不確定的債權。此時，甲、乙公司便互相產生債權債務關系，適用債的抵消。另外，根據《政府采購法》和招標文件規定，投標人串通投標或弄虛作假的，投標保證金不予退還，由政府采購中心收繳后按法定程序上繳國庫，那么此時，投標保證金應屬國家所有。簡單說，本案訴訟標的可能有3個所有權人。

其次，本案審理程序有瑕疵。根據《民事訴訟法》規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟，即使第三人沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系，法院應通知其參加訴訟。本案中，政府采購中心作為投標保證金的代為收繳者，其在發現投標人違法行為后，事實上可以作為第三人（國家）代表，即便是在串通投標的行為事實尚未完全確認前，法院也應通知政府采購中心作為第三人參加訴訟，而非作為證人出現。

再其次，調解協議內容失當。根據最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第12條，調解協議侵害國家利益、社會公共利益或案外人利益的，人民法院不予確認。本案調解協議的結果是將可能上繳國庫的5萬元投標保證金予以拆分，有可能侵害國家利益。此外，法院將訴訟標的中的3000元認定為資質使用費，缺乏合法借用資質的事實基礎，屬于不正當獲利，且與《合同法》第58條規定不符。

最后，本案的調解結果回避了甲、乙公司串通違法這一事實，造成了以司法文書確認違法行為有效的假象。甲、乙公司非但沒有為自己的串通投標行為付出必要的代價，而且還利用法律漏洞，明目張膽地要求政府采購中心出具相關證據材料，這在一定程度上助長了兩公司繼續采用此方式實施違法行為的可能性，社會示范效應極壞，不利于政府采購事業的健康發展。

政府采購行政處罰時限已過

根據本案事實，政府采購監督管理部門可以依據《政府采購法》對甲、乙公司予以處罰，但是《政府采購法》并未明確處罰的時限。因此，根據《行政處罰法》第29條“違法行為在2年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外”的規定，考慮到甲、乙公司違法行為介于2009年4月至6月間，而政府采購中心在2012年10月才發現，超過了2年，因此即使政府采購中心向政府采購監督管理部門提起處罰申請，也不可能得到支持。

建議■■■

本案中，雖然對甲、乙公司的政府采購行政處罰時限已過，但是為了維護國家、采購人和其他供應商的合法權益，凈化政府采購市場，政府采購中心可作為獨立請求權人，向原審法院另行提起民事訴訟，請求判處5萬元投標保證金歸政府采購中心代管，并按法定程序上繳國庫。理由是：提交投標保證金在政府采購活動中屬于民事行為，而政府采購中心于2012年10月接到法院調取證據申請時，才知道甲、乙公司的串通投標違法行為，根據《民法通則》第135條和第137條規定，截止到2014年10月仍處于訴訟時效內。

此外，建議探索建立供應商誠信檔案制度，對那些存在違法違規行為，但因各種原因未能受到行政處罰的供應商，在保證其不受歧視待遇的同時，客觀記錄其業已存在的違法違規事實。

（作者單位：中央民族大學法學院）