未受罰的違規行為是否要追究

判決書中提及預中標人的法人代表存在受賄行為，但有關機構卻未對其進行任何處罰，這能否算作供應商的一項重大違法記錄？

未受罰的違規行為是否要追究

■ 本報記者 朱穎

記者近日在采訪中獲悉，某地政府采購監管部門（以下簡稱“采購辦”）接到一起投訴，稱預中標人不具備投標資格，投訴人認為預中標人在3年內存在違法記錄，并出示了北京市第一中級人民法院2011年做出的一份對受賄人的刑事判決作為證據，判決顯示，預中標人的法人代表在2005年給了某受賄人5萬元。

然而，令采購辦感到困惑的是，北京市人民檢察院于2013年9月9日（項目開標時間為9月3日）向預中標人出具的《檢察機關查詢行賄犯罪檔案結果告知函》（以下簡稱《告知函》）卻說明：預中標人在2003年9月9日到2013年9月8日期間，未發現有行賄犯罪記錄。采購辦也并未查閱到任何資料證明有關機構對預中標人或其法定代表人做出任何處罰。那么，判決書提及預中標人的法人代表的受賄行為，能否算作是供應商的一項違法（違規）記錄？

法院判決能否作為違法記錄

投訴人投訴的依據是2011年法院作出的判決，那么判決內容能否算作違法記錄？本案中的情形又能否構成重大違法記錄？

“判決書應該能作為供應商的一項違法記錄。至于本案中的情形，應當屬于重大違法記錄。”南開大學法學院教授何紅鋒認為，在本案中，預中標人的行為已構成行賄行為，且由司法機關查明確認，應承擔相應的刑事責任，刑事責任屬于最嚴厲的違法處罰手段。因此，對行賄行為本身有所記載的書面文件內容應為違法記錄。《政府采購法實施條例（征求意見稿）》的有關規定，也體現了這一點。條例中指出，《政府采購法》第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括縣級以上行政機關對供應商或其法定代表人、董事、監事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的行政處罰決定（警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外），以及各級司法機關對供應商或其法定代表人、董事、監事、高級管理人員在經營活動中的違法行為做出的刑事判決。

而觀韜律師事務所律師顧放卻表達了不同的觀點：“《政府采購法》規定供應商在3年內沒有重大違法記錄，我認為，此處的違法記錄為接受過行政機關或刑事機關的相應處罰。而在本案中，僅有一份判決中將預中標人法定代表人5萬元的行賄行為進行了記錄，并未對其依法定程序進行審查起訴及處理，不能斷定其為重大違法行為。除司法機關外，任何組織及個人無權對定罪量刑進行司法判斷。而且，至于何為重大違法記錄，法律并無明確規定，各地方在實踐中對此有不同的把握，需根據具體事實進行判斷。”

一位不愿具名的業內律師也表示，相關法律法規并未對重大違法記錄進行定義，一般來說違法記錄應當是中標人受到刑事、各種行政處罰的記錄等。同時，還需要看這些違法記錄是否是與經營活動有關的。具體到本案，法定代筆人的行賄不能視為法人的行賄，同時法定代表人也可能是因個人的事情行賄，可能跟公司法人的經營活動沒有關系。

檢察院《告知函》的效力

雖然法院判決顯示，預中標人存在行賄事實，但檢察機關出具的《告知函》又無行賄犯罪記錄。那么，《告知函》是否具有法律效力？

何紅鋒表示雖然判決內容應屬于違法記錄，但不能以此否定《告知函》的效力。最高人民檢察院關于印發《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作的規定》的通知第八條也規定：人民檢察院收集、整理、存儲經人民檢察院立案偵查并由人民法院生效判決、裁定認定的行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪等犯罪信息，建立行賄犯罪檔案庫。因此不難看出，《告知函》是對生效判決的犯罪行為的認可，具有權威性。

某業界律師也表示，中標人作為法人與其法定代表人是兩個不同的主體，盡管在特定情況下兩者會發生混同，但是一般來說兩者是兩個不同的主體。同時，個人行賄與單位行賄也不是一回事，一般認定公司法人是否存在違法記錄應當以檢察機關出具的《告知函》為準。

違法行為的起算時間

本案中還存在一個時間計算上的疑惑。假如判決內容可以算作供應商的違法記錄，但是行賄行為發生于2005年，法院判決卻于2011年作出，那違法記錄的起算時間是以2005年還是2011年為準？

“應以確認違法事實書面文件生效時間為準。”何紅鋒解釋道，參考《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作的規定》第八條的規定，以及第九條“人民檢察院自人民法院判決、裁定生效之日起30日內將行賄犯罪等信息錄入行賄犯罪檔案庫”的規定等，不難發現，這些條款均充分體現了其立法宗旨，即違法行為要經過生效裁判文書的確認才能產生法律效力，判決生效之前，并沒有對該行賄行為產生確認違法的效力。

顧放也認為，《政府采購法》第22條規定的“供應商在參加政府采購活動前3年內，應當在經營活動中沒有重大違法記錄”，指的是在3年內未受到相應行政或司法處罰，而不是指違法行為的發生時間。