特許經營納入歐盟公共采購指令

PPP家族-特許經營

編者按：1月17日本報刊出“PPP與政府采購”專題，引發了部分業內讀者對PPP的關注。PPP三個字母雖然讀來簡單，但所代表的內容非常豐富，在西方一些發達國家的分類中，BOT、Concession、PFI等都被納入PPP家族。為了使讀者有更加全面深入的了解，本報將分期介紹PPP家族中的幾種常見模式。本期刊出特許經營篇。

特許經營與政府采購是否相關?

特許經營納入歐盟公共采購指令

■ 本報記者 朱穎

歐洲議會日前投票通過了三項新公共采購指令，替代了原有的公共部門指令（2004/18/EC）與公用事業部門指令（2004/17/EC），并首次引入有關特許經營的新指令。歐盟為何將特許經營這種PPP模式納入公共采購法律體系中？新指令覆蓋哪些內容，又有怎樣的借鑒意義？

歐盟超六成PPP屬于特許經營

歐盟公共采購范圍覆蓋水、能源、交通運輸和郵政服務等公共事業領域，該領域是特許經營合同較為集中的領域。據統計，近幾年歐盟各成員國的特許經營合同數量和金額都有顯著增加， 2010年，特許經營項目最多的法國超過了1萬項。

但是在原有法律框架下，僅有2004/18/EC能部分覆蓋公共工程類特許經營，服務類特許經營合同的授予則無明確的指令或條款，各成員國在合同授予時缺乏系統性與透明度，甚至無法準確衡量這些項目的社會經濟重要性，而僅遵從于歐盟運作條款中的一些原則性規定。這些漏洞導致部分合同在缺乏透明或競爭的狀況下被直接授予，這其中很可能摻雜了公共部門的特殊偏好甚至腐敗。缺少相應法律使得特許經營市場很不公平，一些私人企業，特別是中小企業在參加特許經營招標中容易遭受歧視，而政府又不能很好地對公共資金進行管理與監督，造成諸多不良經濟影響。

歐盟委員會認為，特許經營有別于普通的公共合同，不僅項目復雜且期限長、價值高，需要更富彈性的規則，與此同時，這類項目也是歐盟經濟活動中的重要組成部分。據統計，歐盟超六成的PPP合同可歸屬于特許經營的范疇。但特許經營存在的種種問題，在一定程度上影響到歐盟單一市場的正常運行，隨著特許經營逐漸成為歐洲公私部門合作中的主流方式，歐盟亟須出臺一部有關特許經營的法令，幫助成員國克服在歐盟層面上進行特許經營項目采購時遇到的障礙，減少歧視及成員國法規間的差異，同時為高價值的特許經營項目提供充分的競爭環境。

2011年12月，歐盟委員會向歐盟理事會和歐盟議會提交了《特許經營合同采購指令（草案）》。2014年1月，歐盟議會投票通過該草案。  

項目門檻價：518.6萬歐元

作為納入歐盟公共采購法律體系中的首次嘗試，新指令通過一系列歐洲法院的典型案例清晰闡述了特許經營概念，界定了公共事業領域與傳統領域中有關工程與服務特許經營項目的適用范圍，同時規定了采購原則、采購程序、分包、救濟機制等內容。新指令對特許經營項目門檻作出規定，要求價值大于或等于518.6萬歐元的特許經營項目需要在歐盟官方公報上發布公告。

具體到內容方面，由于特許經營期內容易因不確定因素導致項目出現變化，新指令提供了一系列解決方案，并規定公共部門在合同簽訂前需要出臺相關的選擇與授予標準，以確保提前公布的標準是客觀且無歧視的。在公私合作方式上，新指令并未對此強加干涉，而只是設置了一般性的保證條款，以確保項目所采用的方式符合透明與平等對待原則。當然，公共部門在授予此類合同時通常會選擇談判方式。

新指令將更好地促進公共服務

對于歐盟來說，新推出的特許經營指令將會為歐洲中小企業帶來福音。這主要由于過去指令中并未明確特許經營項目的公告標準，大企業通常有渠道獲取此類消息，中小企業卻會因信息不對稱而喪失在內部市場競爭的機會。而新指令設置了特許經營項目的公告門檻，使得中小企業能有充分時間決定是否與當地企業或分包商組成聯合招標體參與競爭。

歐洲議會陳述表示，特許經營合同首次在歐盟層面上設置了共同標準，在促進公平競爭的同時引入注重環境、社會與創新方面的概念，這些都將更好地實現物有所值原則。與此同時，中右翼的歐洲人民黨也提出，“公共部門將在處理特許經營合同時擁有全新的法律武器，尤其是在現階段經濟危機與財政緊縮的形勢下，新指令將更好地促進基礎設施建設與公共服務。在新的法律框架中所有經濟運營者都會被平等對待，新指令讓參與者能夠知曉全部游戲規則。”

啟示意義

歐盟的做法也引發了我國政府采購領域專家學者的思考。

對外經貿大學中國WTO研究院副院長屠新泉從法制創新的角度談道，將特許經營列入歐盟公共采購法律體系中，的確是一件非常重要的事情，對于中國等一些新興市場來說，特許經營立法多為空白，歐盟的做法可謂是一種新嘗試，對我們更是一種啟示。

西北政法大學國際法學院副教授楊蔚林分析說，特許經營與政府采購存在一定的差異：特許經營是一種具有生產性質的投資行為，需要在市場中存在愿意為使用過程埋單的消費者；而政府采購則屬于一種購買行為，最終完成的公共項目也許難以產生盈利。我們在對歐盟經驗進行分析時，應更多考慮其推行特許經營的深層次意義。對歐盟來說，各成員國國內大量基礎設施建設已基本完成，所能留給私人部門特許經營項目有限，其將特許經營納入公共采購范疇大多出于擴大歐盟內部市場范圍與程度的考慮，同時，原先歐盟更關注公共部門出錢購買的項目，如今將特許經營納入公共采購法律體系中，可謂一種制度創新，同時也將公共采購框架體系補充得更加完整。而我國在現階段推行的特許經營等PPP項目，則更多是為了擴大內需并通過公私部門合作的方式促進投融資模式的轉型。

·典型案例·

匈牙利M5收費公路:匈牙利因其優越的地理位置，一直是歐洲主要物流中心之一，而該國M5高速公路更是歐洲交通網絡中的重要組成部分。有趣的是，這個特許經營項目并未花費任何來自歐盟的資助，其建設資金一部分來自于特許經營獲得者AKA公司的自有資金，另一部分來自于歐洲復興開發銀行與商業銀行的貸款支持，在這個特許經營項目中，政府幾乎將全部風險轉移給了AKA。

該項目最終于1997年順利完工，其中部分工程甚至早于計劃時間完成。然而，收費公路在投入使用后卻遇到車流量大大低于預期的尷尬局面，許多車主會選擇繞行國家公路以避開收費路段。AKA因此不得不向政府尋求幫助，根據合同中對M5高速公路經營中收支失衡機制的規定，匈牙利政府在之后幾年為AKA在償貸方面提供了大量支持，AKA在償還完優先債權人債務后，可在收入允許的情況下再支付剩余貸款。

2004年，這條收費公路改變了原有的收費模式，取而代之的是一種通行證系統。道路使用者只需購買一定時期的道路使用權（如一周、一個月或一年）便可順利通行。如今，這條高速公路的盈利不再受制于車流量的大小，這也大大削減了經營者需要面對的使用者風險。

英國M6收費公路：作為英國首條收費公路，全長44公里的M6收費公路是一個無需在任政府支付的獨立特許經營項目。1992年，英國政府與中部高速公路股份有限公司簽訂了特許經營協議，中部高速公路股份有限公司取得了規劃、設計、建設、融資與經營的權利，該公司需要對全部投資負責，并從直接使用者手中收取一定費用作為投資回報。政府將諸如計劃、設計、建筑與收入風險全部轉交私人企業。該特許經營合同期限為53年，期滿后公共部門可將權利全部收回。（朱穎編譯）