供應(yīng)商庫是否涉及行政許可

爭鳴供應(yīng)商庫建設(shè)

編者按：供應(yīng)商庫建設(shè)是否觸及行政許可問題？8月12日，本報(bào)刊發(fā)了兩種不同觀點(diǎn)，引起了讀者關(guān)注。理，不辯不明。本期將延續(xù)上期的探討，以期能在觀點(diǎn)碰撞中激發(fā)讀者更深入的思考。

供應(yīng)商庫是否涉及行政許可

清華大學(xué)公共管理學(xué)院政府研究所所長于安

入庫管理不是完整的行政許可

判斷一項(xiàng)行政措施是否屬于行政許可，理論上看大致要觀察兩個(gè)方面。在形式上，應(yīng)當(dāng)具備申請和準(zhǔn)許的環(huán)節(jié)，并且在決定生效后禁止和懲罰未經(jīng)準(zhǔn)許的行為。當(dāng)然僅僅有這一項(xiàng)尚不充分，因?yàn)榉切姓S可審批也有這一形式特征，所以在法律上還要考慮實(shí)體性權(quán)利方面的因素。在實(shí)體上，行政上是否對既有權(quán)利的行使提出條件進(jìn)行了限制，或者對申請人給予了新的權(quán)利。新權(quán)利，既可以是對申請人能力與資格的確認(rèn)和認(rèn)可，也可以是對公共資源占有和使用權(quán)利的賦予。上述兩方面都具備了，還要看看行政措施對申請人法律上的權(quán)利是否已經(jīng)或者一定將會產(chǎn)生影響。

供應(yīng)商入庫管理可能有三種意義：參與意向的信息收集、征集申請人的報(bào)名程序、申請人資格的初級階段性審查。第一種是準(zhǔn)備性行政措施，不會帶來供應(yīng)商資格意義上的不利影響。雖然這一工作也是有成本的，相互之間都有付出的。第二和第三種情況有可能對以后供應(yīng)商資格的取得有一定程序意義，但不是實(shí)質(zhì)的、最終的和決定性的意義。所以，寧可認(rèn)為它是一個(gè)市場競爭和資格管理的便利性措施，而不傾向于認(rèn)為它是一個(gè)完整的行政許可制度性規(guī)定。當(dāng)然，如果在實(shí)際操作中演化為一個(gè)事實(shí)上的行政許可和對權(quán)利的限制，那么就應(yīng)當(dāng)按照制度設(shè)計(jì)的本來宗旨加以糾正。

北京市財(cái)政局政府采購管理處副處長王付軒

供應(yīng)商庫只是一種管理方式

供應(yīng)商庫有大有小，只是政府采購供應(yīng)商管理的一種方式，與政府釆購制度密不可分，即使過去（10年前）沒有名義上的供應(yīng)商庫，也有實(shí)質(zhì)上的供應(yīng)商庫，寬泛的供應(yīng)商庫中，只要企業(yè)誠信不違法，都能進(jìn)入。一句話，供應(yīng)商庫是管理方式，而非行政許可。如果非要把它與行政許可聯(lián)系起來，我們可以給供應(yīng)商庫換個(gè)名稱，叫政府釆購供應(yīng)商服務(wù)平臺。

內(nèi)蒙古財(cái)政廳政府采購管理處副處長康佳

建庫的做法值得肯定

我認(rèn)為根據(jù)74號令的精神，建設(shè)供應(yīng)商庫，肯定是可行的，并且建庫不屬于行政許可范疇。如果把行政機(jī)關(guān)固有的管理職能等同于行政許可，則有擴(kuò)大行政許可外延之嫌。另外，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定74號令出臺前部分省已建庫并進(jìn)行誠信管理的做法。事實(shí)上，合同履約的后續(xù)管理恰恰是政府采購的薄弱環(huán)節(jié)，通過供應(yīng)商庫來加強(qiáng)誠信管理，是很好的做法。

此外，當(dāng)前行政審批事項(xiàng)改革中，法律明確規(guī)定的行政許可取消了不少，還有一些法律沒明確規(guī)定但被認(rèn)為是行政許可的（這里的被認(rèn)為包括被服務(wù)對象認(rèn)為或被非官方認(rèn)為)，取消還是不取消？如果取消，沒有法律依據(jù)；如果不取消，可能會引發(fā)反對的聲音，甚至影響政府形象。這個(gè)問題該怎么辦，值得思考。

江蘇省無錫市財(cái)政局政府采購處處長華靜嫻

入庫登記如同權(quán)屬登記

本人在2010年就對浙江省的供應(yīng)商注冊和誠信考核辦法進(jìn)行過認(rèn)真的研讀，近期江蘇省也在研究建庫一事，委托無錫市牽頭做課題，所以又重溫了浙江做法。我認(rèn)為，即使在今天，浙江的建庫思路還是非常超前的，就供應(yīng)商入庫登記而言，它沒有設(shè)置任何行政審批行為。確實(shí)，入庫登記也如同婚姻登記和權(quán)屬登記，只是起確認(rèn)和證明的作用，絕對不是許可行為，浙江辦法中明確沒有限制不入庫供應(yīng)商參加投標(biāo)或簽訂釆購合同。不登記照樣可以結(jié)婚，婚禮上沒有警察來抓人；車不上牌就上路，警察是可以來管制的，這就是非許可與許可的差別。當(dāng)然，不登記產(chǎn)生的證明效率所帶來的后果必須由本人承擔(dān)，而供應(yīng)商不登記則沒有任何后果，這是《婚姻法》和《物權(quán)法》比《政府采購法》全面的地方。

某《合同法》領(lǐng)域法律專家

沒有禁止就談不上許可

行政許可的形成要素中有一點(diǎn)需要引起注意，即國家禁止行為的例外，像駕駛證，國家禁止所有人開車，而只有擁有技能的人才可以，這就是例外和許可。供應(yīng)商入庫，我認(rèn)為算不上許可，因?yàn)檫@里不存在禁止所有人參加政府采購的前提，沒有禁止就談不上許可。另外我覺得入庫本身不是問題，市場不是完全競爭、沒有限制就好，而是需要一定門檻和限制的。

國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇

政府介入不能保證解決問題

從經(jīng)濟(jì)角度來看，我認(rèn)為只要是政府通過行政手段使市場自由雙方不能自由交易，那么就是行政許可行為。目前正在強(qiáng)調(diào)要發(fā)揮市場的決定性作用，我們知道，經(jīng)濟(jì)行為在私有制下效率是最高，但是純粹的私有會帶來市場失靈的問題，比如環(huán)境問題、誠信問題、貧富差距拉大的問題。但市場失靈的問題是不是通過政府出面就可以解決？西方資本主義社會幾百年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，政府介入后非但不能完全解決市場失靈問題，可能還會帶來貪腐、效率低下、設(shè)租等新的問題。所以現(xiàn)在西方的觀點(diǎn)是，在市場嚴(yán)重失靈時(shí)，抱著一種“說不定有用”的態(tài)度，試著進(jìn)行政府介入。另外，跟據(jù)吳敬璉觀點(diǎn)，我國目前大部分市場中出現(xiàn)的問題并不是市場失靈，而恰恰是市場機(jī)制未高度完善引發(fā)的問題。一個(gè)良性的社會應(yīng)該由公民、市場、社會組織、政府四部分組成。而我國的現(xiàn)狀是，市場出了問題似乎必須靠政府，這給政府介入提供了理由或借口，但政府介入并不能保證解決問題。

河北省財(cái)政廳政府采購辦公室副主任高志勇

結(jié)果管理事半功倍

對于供應(yīng)商庫，為了監(jiān)管需要，作為內(nèi)部管理措施，用什么招兒都可，但不能對供應(yīng)商的參與競爭帶來任何不便。事實(shí)上，統(tǒng)一市場龐大，監(jiān)管部門管理力量、工商登記內(nèi)容實(shí)時(shí)變動對準(zhǔn)確性的影響，可能對投標(biāo)或邀請對象選擇的公平產(chǎn)生影響，其效用性也可能值得進(jìn)一步商榷。過程管理事倍功半，而結(jié)果管理事半功倍。結(jié)果出問題要狠狠抓不放過，這樣可以逐漸培養(yǎng)理性誠信的市場主體。供應(yīng)商庫、商品庫等管理廣度和深度可想象，連工商行政、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等多部門都吃力，財(cái)政部門的工作應(yīng)只圍著財(cái)政職責(zé)做文章，不應(yīng)無限延伸。

廣西財(cái)政廳政府采購監(jiān)督管理處副處長朱丹青

可從供應(yīng)商的角度作出判斷

還需要太多理論及其他領(lǐng)域相同問題的推導(dǎo)嗎？只要站在供應(yīng)商角度上，就能判斷出有些建庫方式是否屬于行政許可。如果供應(yīng)商無法入庫，就將失去參與相關(guān)競爭性談判及詢價(jià)的機(jī)會。從供應(yīng)商的角度來說，有一定門檻的建庫行為就屬于行政許可。

在判斷供應(yīng)商建庫是否觸及行政許可時(shí)，不能單單主觀判斷，而應(yīng)依法、依照相關(guān)責(zé)任人的權(quán)利范圍擴(kuò)大或縮小來判斷。

供應(yīng)商建庫也不是不能進(jìn)入行政許可范疇，但從目前的改革思路來說，還是盡量不要觸及行政許可門檻，如果觸及，則須依法行政，只有通過全國人大、全國人大常委會或國務(wù)院發(fā)布法律、法規(guī)，才可設(shè)定行政許可。另外一定要有科學(xué)的退出機(jī)制。

微論

●中央財(cái)經(jīng)大學(xué)財(cái)政學(xué)院院長馬海濤

建庫本身沒有問題。問題是如何形成庫的成員，競爭，公開，透明！更重要的是退出機(jī)制合理。

●天津市財(cái)政局政府采購處處長栗慶林

我個(gè)人覺得建立供應(yīng)商庫是一種管理要求和釆購發(fā)展需要，它的建立應(yīng)以自愿為原則，同時(shí)管理部門不應(yīng)設(shè)檻，也就是要依法行政。它既不是“車輛上牌”，也不是“婚姻登記”。因?yàn)檐囕v上牌、婚姻登記都是依法或條例而做，是法律法規(guī)要求，不做不行，但建立供應(yīng)商庫不然。

●浙江省財(cái)政廳政府采購監(jiān)管處張旭東

行政許可是行政手段管理市場準(zhǔn)入的方式，必須嚴(yán)格依法設(shè)定，政府采購法沒有給管理部門這樣一種權(quán)力。供應(yīng)商入庫登記和注冊性質(zhì)上類似于公安機(jī)關(guān)發(fā)放身份證，有點(diǎn)行政登記的意思。如果把供應(yīng)商注冊看作許可，甚至規(guī)定必須注冊入庫才可以投標(biāo)，那就違法了。

（文字/賈璐）

◆上期觀點(diǎn)回眸◆

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒※

注冊并登記加入政府采購供應(yīng)商庫，是需要經(jīng)過審查的。即使經(jīng)過委托或者授權(quán)，具體審查單位是采購代理機(jī)構(gòu)、采購單位和其他機(jī)構(gòu)，都不能改變行政審查的性質(zhì)，因?yàn)槎际菫樾姓C(jī)關(guān)在完成審查。即使審查的要求非常寬松，幾乎所有的供應(yīng)商都可以通過審查，仍然不能改變行政許可的性質(zhì)（就如沒有汽車牌照限購的地方，幾乎所有的汽車都可以獲得牌照，但不能改變其行政許可的性質(zhì)一樣）。即使有的地方規(guī)定，允許供應(yīng)商隨時(shí)申請登記，但這并不影響其行政許可的性質(zhì)，就像一般的地方隨時(shí)可以申請汽車牌照一樣。

※浙江省財(cái)政廳政府采購監(jiān)管處處長錢國興

在供應(yīng)商注冊登記中，行政機(jī)關(guān)僅是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實(shí)和確認(rèn)的作用，不具有行政管理的性質(zhì)，更沒有限制供應(yīng)商從事政府采購的活動，因此不符合《行政許可法》第二條對行政許可的定義要求，也不具備行政許可的三個(gè)要件。好比兩個(gè)適齡男女青年，結(jié)婚之前可以自由戀愛，但一旦關(guān)系確立要成家生子，就必須進(jìn)行結(jié)婚登記，這種關(guān)系需由法律予以保障。顯然，類似這種結(jié)婚登記的做法，不能被視同行政許可。

（詳見8月12日《中國政府采購報(bào)》第四版）