歐盟為投標人撐起了“公平傘”——淺析歐盟公共采購確認合同無效制度

編者按：供應商在政府采購中常處于弱勢地位，其合法權(quán)利也容易受到侵犯。歐盟在較早期便注意到消除政府采購障礙的重要性，也是世界上最早建立政府采購救濟制度的地區(qū)。在對救濟制度的不斷修繕中，歐盟提出政府采購合同無效確認制度，這一制度也成為了糾正違法行為、重新恢復公平競爭最有效的救濟方式。本刊為您解析歐盟如何使用這一“糾偏”妙招。

歐盟為投標人撐起了“公平傘”

——淺析歐盟公共采購確認合同無效制度

■ 何奇子

歐盟是世界上最早建立公共采購救濟制度的地區(qū)。自上世紀八十年代末，歐共體陸續(xù)頒布《公共救濟指令》與《公用事業(yè)救濟指令》，建立了最初的歐盟公共采購救濟制度。為了讓歐盟各成員國更好地受益于現(xiàn)代化、簡單化的政府采購規(guī)則，歐盟在對救濟制度進行修繕時提出“確認合同無效”，這一直接有效且快捷易行的救濟措施，同時也是公共采購時代進程中的必然選擇。

當然，最初的歐盟救濟指令中并未涉及合同無效的問題。直到2007年，歐盟議會和歐盟理事會頒布的《為提高公共合同授予復審程序的效率而對89/665/EEC和92/13/EEC修改的指令》(2007/66/EC)建立了全面的政府采購合同無效確認制度，明確合同無效的主體、情形、例外等內(nèi)容。作為糾正違法行為、重新恢復公平競爭最有效的救濟方式，“確認合同無效”在歐盟由誰主導施行？其判定的情形與后果又是如何？

誰能決斷合同“生死”？

在歐盟，合同無效應由獨立于締約當局的復審機構(gòu)予以確認。當采購人發(fā)出授予合同的決定后，符合指令規(guī)定的相關(guān)主體便可通過申請復審程序?qū)で缶葷?。歐盟的公共采購復審機構(gòu)可能具有司法性質(zhì)，也可能不具有，然而無論其性質(zhì)為何，機構(gòu)成員與法官均擁有著同等地位，至少機構(gòu)首長需具備和法官一樣的法律專業(yè)資格。

當然，復審機構(gòu)不能無限制地使用權(quán)利。當復審機構(gòu)不具有司法性質(zhì)時，他們需要為每個決定提供書面理由。進而言之，復審機構(gòu)所作的任何涉嫌違法的措施或者在其運用權(quán)力的過程中出現(xiàn)任何錯誤都將成為司法審查的對象，或者接受《羅馬條約》第177條意義下的獨立于采購人和復審機構(gòu)的法院或特別法庭的審查。

通往合同無效之路

對獨立于采購人的復審機構(gòu)來說，判定合同無效也需追根索源。指令(2007/66/EC)對合同無效情形有著明確規(guī)定，當其滿足以下情形時，便會成為復審機構(gòu)宣判無效的“把柄”。

在采購合同成立前，若采購人未在歐盟官方公報(OJEU)上發(fā)布招標公告或者競爭邀請，且不屬于指令2004/17/EC和2004/18/EC允許的特例時，復審機構(gòu)須判定合同無效。在歐盟政府采購制度中，此類合同也被稱為“非法的直接授予合同”。在歐洲法院眼中，發(fā)生此類情形是采購人對有關(guān)公共采購的歐共體法律最嚴重的違背，也因此需要受到懲罰。

同時，指令規(guī)定與合同利益相關(guān)的人可先尋求采購人復審救濟，復審申請的提交意味著將立即中止簽訂合同的可能性。在復審機構(gòu)作出決定之前，采購人不得與中標人簽訂采購合同，且這一限制不得在暫停期屆滿之前結(jié)束。指令對采購人回復復審申請的時限進行了要求，當采購人違反上述規(guī)定，且影響投標人通過申請復審獲得合同的機會或剝奪了投標人尋求先合同救濟的可能時，復審機構(gòu)可確認合同無效。

此外，指令中明確當采購人未遵循以下三種規(guī)定情形時，復審機構(gòu)應當確認合同無效。一是在動態(tài)采購系統(tǒng)中，每一個特定合同必須是投標邀請的結(jié)果，發(fā)出投標邀請之前，采購人應當發(fā)布一個簡化的招標公告，讓所有感興趣的供應商能從通知發(fā)出之日起不少于15天的時限內(nèi)提交象征性投標。采購人可以在他們評估完期限屆滿前，收到的所有指示性投標后再進行招投標。

二是采購人應邀請所有被允許進入動態(tài)采購系統(tǒng)的投標人進行投標，投標人有權(quán)爭取每一份在此系統(tǒng)下將被授予的特定合同。提交投標文件的時間限制由采購人規(guī)定，其應根據(jù)為建立動態(tài)采購系統(tǒng)頒布的招標公告設定的采購合同授予標準，選擇最好的投標文件，將合同授予該投標人。

三是當采購合同在與數(shù)個經(jīng)濟經(jīng)營者達成的框架協(xié)議為基礎簽訂時，如果框架協(xié)議中未規(guī)定所有條款，且當事人又在相同條款、必要時更精確規(guī)定的條款、適當時框架協(xié)議說明書中提到的其他條款的基礎上進行競爭，合同授予應按規(guī)定遵循相應程序。

合同無效 后果幾何

為使無效合同項下各當事方的權(quán)利義務不再具有強制執(zhí)行力，歐盟要求成員國制定確認合同無效的規(guī)則，確認合同無效的后果也應由內(nèi)國法規(guī)定。因此，歐盟政府采購指令中并未對合同無效后果進行強制性規(guī)范，而僅以舉例的方式列明了兩種成員國內(nèi)國法可以規(guī)定的中標無效后果。

一是規(guī)定所有合同義務溯及既往地自始無效；二則對那些仍然不得不履行的合同義務限制合同無效的范圍，即部分合同義務無效。歐盟政府采購指令還規(guī)定，在后者的情形下，成員國應當規(guī)定適用替代性懲罰。

替代性懲罰分為兩種：對采購人予以課稅和縮短合同存續(xù)期限。替代性懲罰的細則和具體適用由成員國決定，內(nèi)國法可適用更嚴厲的懲罰，但替代性懲罰必須有效、適當，并且具有勸誡性。成員國可以賦予獨立于采購人的復審機構(gòu)廣泛的裁量權(quán)。復審機構(gòu)應考慮一切相關(guān)因素，包括違法行為的嚴重性、采購人的行為、以及前文所述的合同無效的范圍，自由裁量一個妥適的替代性懲罰措施。

（作者畢業(yè)于南開大學法學院）  

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