創(chuàng)新絕不能凌駕在法律之上——對(duì)一起將項(xiàng)目分包招標(biāo)并“創(chuàng)新”中標(biāo)方式采購活動(dòng)的解析

創(chuàng)新絕不能凌駕在法律之上

——對(duì)一起將項(xiàng)目分包招標(biāo)并“創(chuàng)新”中標(biāo)方式采購活動(dòng)的解析

■ 吳正新

案情■■■

日前，受采購人委托，某社會(huì)代理機(jī)構(gòu)就一起單一醫(yī)療設(shè)備采購項(xiàng)目組織公開招標(biāo)，該項(xiàng)目采購預(yù)算超過1億元。代理機(jī)構(gòu)將該項(xiàng)目分成四個(gè)包，采取綜合評(píng)分法評(píng)標(biāo)。項(xiàng)目招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人可投其中任何一個(gè)包，但投標(biāo)人一旦中了前一個(gè)包后，則后面的包不能中標(biāo)，如中標(biāo)必須放棄中標(biāo)資格。項(xiàng)目順利開展，四個(gè)包最終分別花落四家供應(yīng)商。采購結(jié)果公布后，有供應(yīng)商提出質(zhì)疑和投訴，在處理該起質(zhì)疑投訴過程中，代理機(jī)構(gòu)設(shè)置的中標(biāo)方法是否違法成為了該案件的審查焦點(diǎn)。

分析■■■

將一個(gè)項(xiàng)目分成若干個(gè)包，讓不同的供應(yīng)商分?jǐn)垼@種做法在實(shí)踐中并不少見，某些地方甚至將此作為先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推廣。而這種做法究竟是創(chuàng)新還是一種變相違規(guī)，業(yè)內(nèi)人士觀點(diǎn)不一。

中標(biāo)規(guī)則這樣設(shè)計(jì)可行嗎

從政府采購相關(guān)法律法規(guī)的角度來看，上述分包做法是否違規(guī)？筆者認(rèn)為可以先看看法律法規(guī)對(duì)于綜合評(píng)分法的定義。

《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》第三十四條第二款規(guī)定：“……綜合評(píng)分法，是指投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實(shí)質(zhì)性要求且按照評(píng)審因素的量化指標(biāo)評(píng)審得分最高的供應(yīng)商為中標(biāo)候選人的評(píng)標(biāo)方法。”《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)）第五十二條規(guī)定：“綜合評(píng)分法，是指在最大限度地滿足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求前提下，按照招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)因素進(jìn)行綜合評(píng)審后，以評(píng)標(biāo)總得分最高的投標(biāo)人作為中標(biāo)候選供應(yīng)商或者中標(biāo)供應(yīng)商的評(píng)標(biāo)方法。”第五十四條第四項(xiàng)規(guī)定：“采用綜合評(píng)分法的，按評(píng)審后得分由高到低順序排列。得分相同的，按投標(biāo)報(bào)價(jià)由低到高順序排列。得分且投標(biāo)報(bào)價(jià)相同的，按技術(shù)指標(biāo)優(yōu)劣順序排列。”

從以上條款可以看出，一般情況下，綜合評(píng)分法的中標(biāo)規(guī)則是由得分最高的供應(yīng)商中標(biāo)。供應(yīng)商得分相同時(shí)，按投標(biāo)報(bào)價(jià)由低到高順序排列；得分且投標(biāo)報(bào)價(jià)相同時(shí)，按技術(shù)指標(biāo)優(yōu)劣順序排列。除此之外，并沒有其他情形可以讓排序規(guī)則改變。

在筆者看來，國(guó)務(wù)院和財(cái)政部制定的規(guī)則，不可擅自違背。因?yàn)楹推渌少彿绞降闹袠?biāo)、成交規(guī)則一樣，它們都是義務(wù)性規(guī)范，而不是授權(quán)性規(guī)定，政府采購當(dāng)事人不能想執(zhí)行就執(zhí)行，想修改就修改。

讓代理機(jī)構(gòu)分包的三大動(dòng)機(jī)

本案中代理機(jī)構(gòu)分包的做法包含了兩個(gè)重要內(nèi)容：一是將單一貨物采購項(xiàng)目一分為四，二是排斥得分高的供應(yīng)商中兩個(gè)包以上，即只能中其中一包。為什么代理機(jī)構(gòu)會(huì)設(shè)置這樣的中標(biāo)規(guī)則，筆者認(rèn)為有以下幾方面因素。

一是該采購項(xiàng)目太大，恐一個(gè)供應(yīng)商中標(biāo)后難以在約定的時(shí)間內(nèi)履行政府采購合同。筆者認(rèn)為，要證明這種因素是合理性的存在，必須至少保證兩個(gè)前提條件。其一，必須確定我國(guó)所有潛在供應(yīng)商都沒有這樣的生產(chǎn)供給能力和合同履約能力。且在操作執(zhí)行時(shí)，應(yīng)讓參加采購活動(dòng)的所有供應(yīng)商書面聲明其不具有這樣的能力。不過事實(shí)上，我國(guó)制造業(yè)的發(fā)展已日趨完善，基本不存在這一因素，特別是對(duì)于案例中的項(xiàng)目。其二，必須確定該項(xiàng)目一分為四是最合理的，即一分為二、一分為三或者一分為五等都不是最佳方案。

二是該采購項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)太激烈，誰都不想誰獨(dú)吞該項(xiàng)目，于是奉行有飯大家吃的平均主義思想，以保障項(xiàng)目能夠順利實(shí)施。對(duì)此，筆者認(rèn)為，平均主義思想與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本精神是相違背的，也早已在實(shí)踐中被證明是失敗的，同時(shí)很明顯，這一思想違背了政府采購公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原則。此外，試問，如果真的實(shí)行平均主義，那為什么只有四家供應(yīng)商中標(biāo)，而不是所有資格條件滿足、能實(shí)質(zhì)響應(yīng)項(xiàng)目需求的供應(yīng)商都中標(biāo)呢？

三是該采購項(xiàng)目中的供需雙方形成了一定的利益格局，必須通過這種分包方式進(jìn)行分配。筆者認(rèn)為這種因素在實(shí)踐中極有可能存在，但其一旦存在，必然伴隨一定的惡意串通和廉政風(fēng)險(xiǎn)，這在以往的政府采購典型違法案件中有所反映。

對(duì)于以上幾種考量因素，筆者認(rèn)為，不管代理機(jī)構(gòu)是出于何種想法，不管是要實(shí)現(xiàn)怎樣的目標(biāo)，本案中分包的做法，科學(xué)、合理性都不充分，且是違法的。采購代理機(jī)構(gòu)實(shí)施該類采購項(xiàng)目，不能簡(jiǎn)單粗暴、任性創(chuàng)新，否則可能將付出昂貴的代價(jià)。

啟示■■■

對(duì)于本案中的采購項(xiàng)目，筆者認(rèn)為如果其的確需要進(jìn)行分包，代理機(jī)構(gòu)可以通過招標(biāo)確定多個(gè)中標(biāo)供應(yīng)商，得分靠前的供應(yīng)商享有較大的市場(chǎng)份額，以滿足采購需求。

值得注意的是，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)編制采購文件或者實(shí)施其他政府采購行為時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)。對(duì)于法律法規(guī)未明確的具體行為，判定其是否合理合法的根本標(biāo)準(zhǔn)即看這個(gè)行為是不是有利于立法目的和立法宗旨的實(shí)現(xiàn)，是不是體現(xiàn)了立法精神，是不是遵循法律規(guī)定的基本原則。如果答案是否定的，則該行為不合理，甚至可能是違法的。

創(chuàng)新，作為一種制度執(zhí)行的手段和方式，其根本目的應(yīng)當(dāng)是讓制度更好地執(zhí)行，且更貼近制度設(shè)計(jì)的目的和精神。政府采購制度的執(zhí)行需要?jiǎng)?chuàng)新，但在工作中進(jìn)行創(chuàng)新，要始終圍繞制度本身，不能脫離制度本源去創(chuàng)新，更不能與制度背離去創(chuàng)新。

（作者單位：四川省財(cái)政廳政府采購監(jiān)督管理處）

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