程序意義大于實體的立法價值

聚焦20號令修訂

程序意義大于實體的立法價值

應體現《征求意見稿》作為程序法的特色；質疑投訴實體處理中，可授權裁決者根據具體情況作出恰當的裁量

■ 焦洪寶

質疑與投訴是《政府采購法》為供應商提供的重要救濟渠道，財政部日前發布《政府采購供應商質疑答復與投訴處理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），面向社會征求意見，體現了對規范政府采購質疑與投訴程序的重視。這一部門規章以解決供應商與采購人之間的爭議為出發點，應盡量體現其作為程序法的特色，而較少涉及具體質疑與投訴案件的實體處理結果。因為一旦涉及爭議的實體處理，則將涉及具體案情以及《政府采購法》所確定的法律原則、制度與操作規范的理解和運用。基于此，筆者認為，《征求意見稿》有關質疑與投訴處理程序的規定，仍應集中解決好程序問題，而將實體處理問題交給程序中的裁判者。具體而言，筆者認為可在便利參與程序、弱化處理結果指導等方面，對《征求意見稿》進行修改完善，以更好地體現程序意義大于實體的立法價值。

第一，建議增加受理環節的便利化措施。《征求意見稿》對采購文件的質疑主體不限身份，但對采購過程和結果的質疑主體限定為直接參與政府采購活動的供應商。這一規定具有防止質疑程序被濫用、節約監管資源、保障政府采購工作正常進行的作用。然而，實際操作中，在接收質疑函之前無法識別質疑者是否直接參與了該項目，故建議參照人民法院對案件受理一律實施立案登記制的做法，開放接受質疑，并增加一條，對于不符合法定條件的質疑主體、不應予以受理的質疑函，轉為按照《政府采購法》有關監督檢查規定中的控告或檢舉處理，在質疑答復中明確不予受理即可。對于主體資格不符合的投訴書，如收到后亦可以不符合法定受理條件的方式予以答復。

第二，建議簡化質疑投訴文件規范的具體要求。《征求意見稿》對質疑投訴主體遞交的書面文件作了較多的規范化要求，例如明確要求“供應商為自然人的，應當由本人簽字；供應商為法人或者其他組織的，應當由法定代表人或者主要負責人簽字蓋章并加蓋公章”，還就在投訴環節提交的域外形成的證據材料要求辦理公證和認證。這些規定具有規范文件要求、嚴肅處理程序的作用。但筆者認為，這些具體問題宜由受理質疑或投訴的采購人、采購代理機構、財政部門自行把握。如果要求本人簽字，那是否必須當面簽字以確保此規定得以落實？法人供應商提出質疑，其通過法定代表人簽字或單位蓋公章任何一項單獨行為均可作為對其提出質疑的意思表示的認定，為何必須要簽字、蓋章并蓋公章？只要質疑投訴人提供了身份證明材料、以書面形式作出了進行質疑或投訴的意思表示即可。《征求意見稿》現有條款使用了“應當”這一嚴肅的措辭，可能會引起適用上的誤解，從而演變成影響受理的門檻。對于材料公證認證的問題，雖然目前在法院訴訟中均有這樣的要求，但在投訴處理環節因時限要求緊張，不宜作出“一刀切”的要求，應允許提交這些材料，并由具體案件裁判者甄別是否需要辦理公證認證，以避免增加投訴人不必要的負擔。

第三，建議對質疑投訴的實體處理充分授權。對質疑與投訴的主張成立的，《征求意見稿》根據采購活動的進展階段規定了責令重新采購、認定成交無效、認定采購活動違法等處理方式。這些處理方式基本上未超出《政府采購法實施條例》的規定，但至少在兩個問題上作出了新的規定，即在影響原成交結果的情況下對仍有不少于3家合格供應商的，要求直接另行確定成交供應商；對于采購合同已履行但采購活動被確認違法且造成他人損失的，在《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部第20號令）規定由相關責任人承擔賠償責任的基礎上明確，相關當事人可依法就賠償請求提起民事訴訟。筆者認為，有關直接另行確定成交供應商的規定是對該問題處理方式的限制，既未明確少于3家合格供應商的情況下能否直接另行確定成交供應商，也剝奪了采購人決定重新開展采購活動的裁量權，畢竟有些采購過程中出現的問題所造成的影響是多方面的，僅取消原成交結果可能無法全面消除這些影響。為充分尊重實體處理者根據采購項目情況處理質疑或投訴的權利，建議將該“應當”另行確定成交供應商的規定調整為“可以”的授權性規定，以避免問題處理的簡單化傾向。對于政府采購違法行為造成損失的賠償程序，是適用民事訴訟程序還是行政訴訟程序的問題，如系在政府采購的合同授予階段出現的違法問題，不排除法院會按照行政賠償程序來處理，因此規定為民事訴訟可能有失片面。

按照現行法律規定，質疑是投訴的前置程序，投訴只有質疑供應商才能夠提出且不得超過質疑范圍。供應商在投訴的基礎上可進一步提出行政訴訟要求對質疑投訴涉及的事項予以司法審查。因此，質疑受理與否是供應商能否進入權益救濟渠道的第一道“關卡”，有必要采取便利化措施方便供應商行使救濟權。而一旦進入質疑與投訴的實體處理，本著讓審判者裁判、讓裁判者負責的原則，可充分授權處理者根據具體情況作出恰當的裁量。對于未得到正確處理的質疑與投訴，除上級監管部門可通過行政復議予以糾正外，還可交由法院做司法審查。

此外，是否有必要取消質疑前置的規定，而由政府采購監督管理部門直接受理供應商的投訴，在實務界也存在著廣泛的討論。這一問題在《招標投標法實施條例》中也同樣存在，該條例第六十條有關部分投訴事項應當先向招標人提出異議的規定，是否意味著未在規定時限內提出過異議就不再受理投訴，業界對此爭論不斷。在筆者看來，隨著政府采購實踐的發展，讓供應商的權益救濟訴求在程序上更為易得將是必然的發展趨勢，這也將給監督管理者帶來更大的挑戰。

     （作者單位：天津外國語大學涉外法政學院）

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