對(duì)PPP條例《征求意見稿》的完善建議

對(duì)PPP條例《征求意見稿》的完善建議

■ 宋雅琴

國務(wù)院法制辦日前公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會(huì)公開征求意見。《征求意見稿》提出，國家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目，并對(duì)PPP模式的適用范圍、部門職責(zé)、項(xiàng)目實(shí)施細(xì)則和監(jiān)督管理等進(jìn)行了一系列規(guī)范。筆者就《征求意見稿》的亮點(diǎn)及尚待完善之處分析如下。

突出亮點(diǎn)

1.對(duì)PPP的適用范圍進(jìn)行正面清單管理，增加了行業(yè)主管部門的發(fā)言權(quán)，有利于PPP與行業(yè)現(xiàn)行管理體制的對(duì)接，實(shí)現(xiàn)不同基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域引入PPP的范圍和程度隨相關(guān)部門改革的進(jìn)程而動(dòng)態(tài)調(diào)整，體現(xiàn)不同行業(yè)的管理差異。

2.在實(shí)施方案編制環(huán)節(jié)，強(qiáng)制性要求征求潛在社會(huì)資本的意見，將市場測試提前，有助于理清市場測試和資格預(yù)審之間的關(guān)系。

3.明確PPP項(xiàng)目合同履約爭議的可仲裁性，強(qiáng)調(diào)了PPP合同的民事屬性。

4.明確競爭性談判、競爭性磋商與免于二次招標(biāo)制度的兼容性，提高這兩種采購方式的適用空間。

完善建議

1.關(guān)于條例名稱

條例名稱為“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例”，考慮到PPP模式目前只限于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，且條例正文中并沒有談到基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的定義及區(qū)別，那么，“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域”這一定語就缺少了實(shí)質(zhì)性意義。從立法的簡潔性原則考慮，建議刪除，將條例更名為“政府和社會(huì)資本合作條例”。

2.關(guān)于“有關(guān)部門”的明確

《征求意見稿》中使用了近40處“有關(guān)部門”“有關(guān)主管部門”的表述。除了法律責(zé)任部分的正常使用外，其他篇章中使用“有關(guān)部門”這一模糊化的概念，無助于解決目前PPP監(jiān)管權(quán)爭議，建議在正式稿中對(duì)相關(guān)部門的權(quán)責(zé)界限加以明確。

3.關(guān)于各監(jiān)管部門發(fā)布規(guī)范性文件的權(quán)限

考慮到條例的框架性和PPP實(shí)踐的復(fù)雜性，未來各具體監(jiān)管部門、行業(yè)管理部門發(fā)布PPP相關(guān)的規(guī)范性文件時(shí)，極有可能超越條例設(shè)定的基本框架。故建議針對(duì)PPP建立專門的規(guī)范性文件審查機(jī)制，避免PPP規(guī)范性文件在無法可依的情況下相互沖突，給實(shí)踐造成困擾，也給社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目帶來不確定性。

4.關(guān)于PPP的核心特征

《征求意見稿》第二條規(guī)定，PPP由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，實(shí)質(zhì)上只有運(yùn)營是PPP的必備要素，應(yīng)予以明確。

5.關(guān)于PPP項(xiàng)目決策

《征求意見稿》第十條規(guī)定，有關(guān)部門應(yīng)對(duì)PPP實(shí)施方案中采用PPP的必要性和可行性開展評(píng)估，涉及財(cái)政支出的應(yīng)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估，但實(shí)施方案具體內(nèi)容中未提及財(cái)政承受能力評(píng)估相關(guān)內(nèi)容。建議增加有關(guān)內(nèi)容，或在實(shí)施方案中增加條款，或按照現(xiàn)行做法單獨(dú)編寫報(bào)告。

6.關(guān)于項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的范圍

第十二條規(guī)定，本級(jí)人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，似乎要為國有企業(yè)作為PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)敞開大門。考慮到實(shí)施機(jī)構(gòu)是PPP項(xiàng)目的采購方、締約方以及合同監(jiān)管方，國有企業(yè)是否適合承擔(dān)這一角色，有待進(jìn)一步商榷，需要與政府采購制度相銜接。

7.關(guān)于PPP項(xiàng)目政府出資方的范圍

《征求意見稿》并未明確政府出資方的范圍。實(shí)踐中，事業(yè)單位能否作為出資方、上級(jí)國有企業(yè)能否作為下級(jí)政府PPP項(xiàng)目的出資方、各類政府引導(dǎo)基金能否作為政府出資方均是有爭議的問題，有必要加以明確。

8.關(guān)于社會(huì)資本的范圍

社會(huì)資本方的范圍決定了PPP改革初衷能否實(shí)現(xiàn)。目前，本級(jí)平臺(tái)公司參與PPP具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，但在執(zhí)行層面，還需制定更加細(xì)致、可操作性更強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)本級(jí)國企能否適用本級(jí)平臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)這一問題，尚存在爭議，需予以明確。非本級(jí)平臺(tái)，特別是上級(jí)平臺(tái)參與本級(jí)政府項(xiàng)目的合規(guī)性應(yīng)有明示。

9.關(guān)于社會(huì)資本采購的法律依據(jù)

應(yīng)明確社會(huì)資本采購的法律依據(jù)，尤其是在《政府采購法》體系無法完全滿足PPP項(xiàng)目采購需要的現(xiàn)實(shí)情況下，應(yīng)明確《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)〈政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法〉的通知》（財(cái)庫〔2014〕215號(hào)）這類專門適用于PPP但法律位階偏低的規(guī)范性文件與《政府采購法》之間的適用優(yōu)先性。此外，還應(yīng)明示《政府采購法》體系和《招標(biāo)投標(biāo)法》體系在PPP采購方面的關(guān)系。

10.關(guān)于社會(huì)資本采購的方式

《征求意見稿》將選擇社會(huì)資本方的方式限定為競爭性方式。其第十三條明確，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。那么，單一來源采購將完全沒有適用空間，一些競爭“先天不足”的特殊情況，將缺少靈活處理的空間。建議保留單一來源采購方式，但嚴(yán)格限制其適用情形。

11.建議針對(duì)PPP制定專門的關(guān)聯(lián)交易規(guī)定

《政府采購法》規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。實(shí)踐中，PPP領(lǐng)域由于存在不同施工企業(yè)屬于同一母公司的情形，實(shí)施機(jī)構(gòu)往往要求，不同社會(huì)資本之間即便單位負(fù)責(zé)人不是同一人或者不存在直接控股、管理關(guān)系，只要屬于同一母公司，即不可同時(shí)參與競爭。這類做法是否合規(guī)，需予以明示。此外，咨詢機(jī)構(gòu)、代理機(jī)構(gòu)與社會(huì)資本同屬于一個(gè)母公司或有同一持股人的，是否構(gòu)成回避要件，建議明示。

12.關(guān)于社會(huì)資本方的履約擔(dān)保責(zé)任

《征求意見稿》第十五條將社會(huì)資本方對(duì)PPP項(xiàng)目協(xié)議履約的擔(dān)保責(zé)任作為PPP協(xié)議的必備條款，該項(xiàng)規(guī)定將商業(yè)條款法定化，不利于平衡政府和社會(huì)資本之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，不利于PPP項(xiàng)目的充分競爭。建議弱化這一條款，將相關(guān)選擇權(quán)交給政府方。

13.關(guān)于政府方的履約監(jiān)管問題

《征求意見稿》中提到了政府對(duì)社會(huì)資本方的監(jiān)管及對(duì)第三方的監(jiān)管，但沒有提到如何監(jiān)管地方政府。而PPP實(shí)踐中，地方政府違約是影響PPP健康發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。在政府監(jiān)管方面，對(duì)政府能力和機(jī)制建設(shè)未作明確規(guī)定，“有關(guān)部門”這一詞語的使用仍然不利于理順政府職能，僅將信息公開作為一種重要的監(jiān)管手段予以強(qiáng)調(diào)，顯然不夠。

14.關(guān)于項(xiàng)目公司沉淀資金問題

《征求意見稿》第十四條規(guī)定，項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。然而，實(shí)踐中，項(xiàng)目公司賬戶上往往形成大量沉淀資金，這些資金如果不能用于項(xiàng)目以外的經(jīng)營活動(dòng)，會(huì)使得資金流動(dòng)性較低，該問題應(yīng)得到回應(yīng)。

15.關(guān)于PPP與國有資產(chǎn)管理的兼容

《征求意見稿》沒有涉及PPP與國有資產(chǎn)管理之間的關(guān)系。實(shí)踐中，至少有三個(gè)方面的問題需要明確：第一，PPP選擇社會(huì)資本與國有資產(chǎn)交易程序競合時(shí)，應(yīng)如何處理；第二，國有企業(yè)作為社會(huì)資本轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)時(shí)是否需要進(jìn)場交易；第三，政府付費(fèi)性的PPP項(xiàng)目，政府出資方不分紅，是不是所謂的“國有資產(chǎn)流失”。

16.關(guān)于PPP咨詢公司

實(shí)踐中，PPP咨詢公司發(fā)揮的作用越來越重要，《征求意見稿》中未提及地方政府應(yīng)如何使用咨詢公司，建議補(bǔ)充相應(yīng)條款，引導(dǎo)地方政府聘用經(jīng)驗(yàn)豐富、團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定的咨詢公司。

     （作者單位：北京大岳咨詢有限責(zé)任公司）

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