87號令在操作執(zhí)行中的七點思考

【新年新思考·87號令】

編者按：業(yè)精于勤，行成于思，政府采購界更是歷來不缺乏對實踐和理論的反思。新的一年已經(jīng)開啟，對于過往和今后工作中遇到或可能遇到的問題，政采人又開始了新的探索。本版特推出相關(guān)欄目，敬請關(guān)注。

87號令在操作執(zhí)行中的七點思考

■ 馬鍵

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）已于2017年10月1日起正式施行。87號令遵循《政府采購法》及其實施條例的要求，結(jié)合政府采購實踐，對2004年頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱18號令）進(jìn)行了全面修訂和完善，在強化采購需求和履約驗收管理、推進(jìn)結(jié)果導(dǎo)向，完善公平交易規(guī)則、提高透明度和公正性，完善采購程序、提高采購效率，強化采購人的主體責(zé)任、落實權(quán)責(zé)對等，保障供應(yīng)商權(quán)利、降低制度性交易成本等方面均予以明確，可操作性強，堪稱政府采購從業(yè)人員組織招標(biāo)投標(biāo)工作的操作指南。

87號令實施至今已有三個多月，在學(xué)習(xí)貫徹87號令的過程中，如何正確理解87號令的精神實質(zhì)，準(zhǔn)確把握87號令的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，是一線人員非常關(guān)心的問題。筆者結(jié)合自己學(xué)習(xí)和工作中的一些難點、疑點，提出幾點思考，供業(yè)內(nèi)同仁參考。鑒于筆者水平有限，難免存在謬誤，歡迎各位同仁批評指正。

一、關(guān)于供應(yīng)商的資格審查

87號令第四十四條第一款規(guī)定，“公開招標(biāo)采購項目開標(biāo)結(jié)束后，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查”。這雖只是短短的一句話，卻涉及招投標(biāo)程序的重大變化，它改變了由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)投標(biāo)人資格審查的操作方式，也有別于非政府采購的招投標(biāo)規(guī)定，被業(yè)界稱為一大突破。不過，87號令并沒有對采購人或代理機構(gòu)如何組織供應(yīng)商的資格審查提出明確要求，為實際操作預(yù)留了空間。

實踐中，資格審查應(yīng)當(dāng)由采購人負(fù)責(zé)，還是由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)，抑或由二者共同負(fù)責(zé)？筆者認(rèn)為，這應(yīng)按采購人和代理機構(gòu)的委托代理協(xié)議行事。如果委托代理協(xié)議明確資格審查由代理機構(gòu)負(fù)責(zé)，則屬于代理機構(gòu)的責(zé)任。一般來說，資格審查應(yīng)以采購人為主，代理機構(gòu)協(xié)助，這是因為，供應(yīng)商的特定資格條件是由采購人提出的，采購人對有關(guān)資質(zhì)及相關(guān)證明文件更為熟悉，把握得更準(zhǔn)確，即便采購人與代理機構(gòu)在某些問題的認(rèn)識上出現(xiàn)了分歧，也應(yīng)以采購人的意見為準(zhǔn)，這也符合強化采購人主體權(quán)責(zé)的精神。

也許有人認(rèn)為，資格審查僅是檢查資料的有或無，是很簡單的事情，不會出現(xiàn)大的差錯。其實不然。評審過程中，資格審查出現(xiàn)錯誤的情況時有發(fā)生，當(dāng)評審結(jié)束后發(fā)現(xiàn)資格審查出現(xiàn)錯誤，該如何處理？目前看來，除了在評審現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)錯誤及時糾正外，采購人、代理機構(gòu)只能上報財政部門處理，除此尚無更好的辦法——《財政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫〔2012〕69號）中可以重新評審的五種情況，在87號令第六十四條中已修改為四種情況，刪除了“資格性檢查認(rèn)定錯誤”一項，失去了自我糾錯的機會。

二、關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)的資格認(rèn)定

《政府采購法》第二十四條規(guī)定，“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的工作和義務(wù)”，而其第二十二條規(guī)定的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備的條件除了基本的六條之外，還有采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定的供應(yīng)商的特定條件。在筆者看來，合格的投標(biāo)人應(yīng)滿足供應(yīng)商資格條件的六項基本條件和特定條件。那么，聯(lián)合體投標(biāo)的資格是否合格，該如何判定呢？18號令第三十四條第二款規(guī)定，“以聯(lián)合體形式參加投標(biāo)的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件。采購人根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件”，表述明顯不同，可以說對《政府采購法》作了注解，而87號令則刪除了這一條。

實際操作中，對此該如何把握？組成聯(lián)合體投標(biāo)，聯(lián)合體各方除符合《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的六項條件外，對采購人規(guī)定的特定條件，一般有三種情況：一是聯(lián)合體各方均完全符合特定條件，即“強強聯(lián)合”；二是聯(lián)合體各方中至少有一方完全符合特定條件，其他聯(lián)合方則部分符合特定條件，即“強弱聯(lián)合”；三是聯(lián)合體各方可能單獨不能完全符合特定條件，但聯(lián)合體整體符合特定條件，即“互補型聯(lián)合”。三種聯(lián)合模式的寬嚴(yán)尺度是不同的。如果要求聯(lián)合體各方均符合所有的資格條件，即“強強聯(lián)合”，則有違聯(lián)合體投標(biāo)的立法初衷，失去聯(lián)合的意義，也不符合鼓勵中小微企業(yè)發(fā)展的政策性要求；如果按18號令的理解，認(rèn)可“聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件”的“強弱”聯(lián)合方式，似有違《政府采購法》第二十四條之嫌，且87號令已刪除此條，于法無據(jù)。筆者認(rèn)為，“互補型聯(lián)合”才最符合聯(lián)合的初衷，最具有實際意義。建議監(jiān)管部門給予權(quán)威解讀。

三、關(guān)于投標(biāo)品牌的認(rèn)定

87號令第十七條規(guī)定，“采購人、采購代理機構(gòu)不得將投標(biāo)人注冊資金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇。”要求不能將產(chǎn)品生產(chǎn)廠家的授權(quán)作為資格條件，必將出現(xiàn)同一品牌產(chǎn)品有多家供應(yīng)商投標(biāo)的情況。對此，87號令第三十一條也給出了解決方案，即提供同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人，只認(rèn)定一家參加評標(biāo)或只有一家投標(biāo)人有中標(biāo)資格。

投標(biāo)人資格要求不得設(shè)置生產(chǎn)廠家授權(quán)，是為了避免廠家對供應(yīng)商的操控；評標(biāo)時認(rèn)定沒有三個及以上品牌產(chǎn)品投標(biāo)則項目廢標(biāo)，是為了促進(jìn)有效競爭，防止圍標(biāo)。

筆者認(rèn)為，一般而言，要求提供生產(chǎn)廠家授權(quán)，主要有兩個目的，一是供貨有保障，二是對維修、零配件供應(yīng)等售后服務(wù)放心。如果在評標(biāo)時對提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人按一家投標(biāo)人計算，在三家以上投標(biāo)人參與投標(biāo)、但只有兩個品牌產(chǎn)品的情況下，則必然廢標(biāo)。與其在評標(biāo)時對投標(biāo)產(chǎn)品品牌數(shù)量進(jìn)行限制，為何不把這個關(guān)口前移，允許生產(chǎn)廠家授權(quán)，讓品牌之間展開競爭呢？《財政部關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財辦庫〔2003〕38號）也強調(diào)，“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的不同品牌或者不同生產(chǎn)制造商之間的競爭”“……為了避免同一品牌同一型號產(chǎn)品出現(xiàn)多個投標(biāo)人的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定，同一品牌同一型號只能由一家供應(yīng)商參加……”既然是鼓勵品牌之間的競爭，評標(biāo)時認(rèn)定沒有三個及以上品牌產(chǎn)品投標(biāo)則項目廢標(biāo)，不如規(guī)定，沒有三個及以上品牌的產(chǎn)品投標(biāo)則不能開標(biāo)。而要讓投標(biāo)人數(shù)和產(chǎn)品品牌數(shù)相對應(yīng)，則勢必涉及品牌授權(quán)；進(jìn)口貨物招標(biāo)就允許生產(chǎn)廠家進(jìn)行投標(biāo)授權(quán)，這也是國際通行做法，能夠減少因參與投標(biāo)競爭的品牌不足三家而導(dǎo)致廢標(biāo)的情況，降低社會成本。

四、關(guān)于評標(biāo)結(jié)果的重新評審

關(guān)于重新評審，《政府采購實施條例》（以下簡稱《條例》）第四十四條有著嚴(yán)格限制。87號令第六十四條明確了可以重新評審的四種情況，主要是客觀評分和計分錯誤，不包括評委主觀判斷失誤而導(dǎo)致的評審錯誤的情況。實踐中，出于主、客觀原因，評委對一些技術(shù)問題判斷失誤的情況并非罕見，如果確系評委主觀判斷錯誤造成誤評，卻沒有機會對誤評產(chǎn)生的結(jié)果進(jìn)行糾正，不能不說是一種遺憾。誠然，重新評審不能濫用，建議相關(guān)法律法規(guī)在評委協(xié)助處理質(zhì)疑事項中對此予以完善。如果對評委非主觀故意原因造成的評審失誤不能糾正，按《條例》第七十五條的違法責(zé)任來進(jìn)行處罰，可能對評審專家不夠公平。

五、關(guān)于評標(biāo)結(jié)果的確認(rèn)

18號令第五十九條規(guī)定，“采購人應(yīng)當(dāng)在收到評標(biāo)報告后五個工作日內(nèi)，按照評標(biāo)報告中推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商順序確定中標(biāo)供應(yīng)商”，據(jù)此，采購人只能依序確定中標(biāo)人，別無他選。

87號令對此進(jìn)行了調(diào)整，其第六十八條規(guī)定，“采購人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起5個工作日內(nèi)，在評標(biāo)報告確定的中標(biāo)候選人名單中按順序確定招標(biāo)人”“采購人在收到評標(biāo)報告5個工作日內(nèi)未按評標(biāo)報告推薦的中標(biāo)候選人順序確定中標(biāo)人，又不能說明合法理由的，視同按評標(biāo)報告推薦的順序確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。”這一修改，是否意味著采購人如能說明合法理由，就可以確定第二名或第三名中標(biāo)候選人為中標(biāo)人呢？

筆者理解，評標(biāo)報告推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)該都是能滿足招標(biāo)文件的技術(shù)和商務(wù)實質(zhì)性要求的。采購人一般應(yīng)按評標(biāo)報告推薦的中標(biāo)候選人順序確定中標(biāo)人，如果采購人有合法和充分的理由，應(yīng)當(dāng)具有選擇第二名或第三名的權(quán)利。這與落實采購人的主體責(zé)任、強化權(quán)責(zé)對等的思想是相吻合的。

六、關(guān)于中標(biāo)結(jié)果公告

87號令第六十九條規(guī)定，“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)人確定之日起2個工作日內(nèi)，在省級以上財政部門指定的媒體上公告中標(biāo)結(jié)果，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)隨中標(biāo)結(jié)果同時公告”“在公告中標(biāo)結(jié)果的同時，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書”。由此可見，政府采購沒有評審結(jié)果公示環(huán)節(jié)，這是其與非政府采購招標(biāo)投標(biāo)程序的重要區(qū)別之一。

根據(jù)《〈條例〉釋義》，這是因為政府采購供應(yīng)商的救濟渠道是質(zhì)疑和投訴，提出質(zhì)疑的時限為供應(yīng)商知道或者應(yīng)該知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，從時間上看，對供應(yīng)商的救濟力度更大，如果再增加中標(biāo)結(jié)果公示環(huán)節(jié)，采購效率將大大降低。

但筆者認(rèn)為，問題的核心不是效率，而是評審結(jié)果在程序上是否具有糾錯機制。有無評審結(jié)果公示環(huán)節(jié)的關(guān)鍵區(qū)別在于，非政府采購招標(biāo)是在評標(biāo)結(jié)果公示期滿無異議后，再發(fā)出中標(biāo)通知書，如評標(biāo)結(jié)果確實存在問題可以及時糾正；而政府采購招標(biāo)則是直接進(jìn)行中標(biāo)結(jié)果公告，要求在公告的同時發(fā)出中標(biāo)通知書，雖然供應(yīng)商可以在七個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑，但具備法律效力的中標(biāo)通知書已經(jīng)發(fā)出，法律意義上的承諾已經(jīng)生效，有的項目，供應(yīng)商可能已在七個工作日內(nèi)簽訂合同并履行完畢，當(dāng)采購人或代理機構(gòu)收到質(zhì)疑且質(zhì)疑屬實時，已失去了糾錯的機會，可能面臨投訴甚至訴訟等，增加無謂的社會成本。這樣的制度安排愿望是良好的，但可能事倍功半。

值得注意的是，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號文）第十七條明確了預(yù)中標(biāo)、成交結(jié)果公示制度，第十八條明確了中標(biāo)、成交結(jié)果公告制度，同屬政府采購管理辦法，但處理方式卻迥然不同。

七、關(guān)于質(zhì)疑投訴處理

《政府采購法》第六章、《條例》第六章、18號令第六十三條等均對質(zhì)疑投訴的處理作了原則性規(guī)定，87號令則刪除了質(zhì)疑投訴處理的有關(guān)內(nèi)容。質(zhì)疑投訴是供應(yīng)商維權(quán)救濟的重要渠道，是供應(yīng)商對采購人或代理機構(gòu)招標(biāo)行為的重要監(jiān)督方式，也使得采購人或代理機構(gòu)對招標(biāo)文件、中標(biāo)結(jié)果、招標(biāo)過程中的違法違規(guī)行為有糾錯的機會。在筆者看來，缺少質(zhì)疑投訴處理內(nèi)容的招投標(biāo)管理辦法是不夠完整的。從某種意義上講，質(zhì)疑的處理可能更為關(guān)鍵，它應(yīng)該是第一道“防火墻”，妥善地處理質(zhì)疑，可以糾正錯誤，化解矛盾，避免后續(xù)的投訴甚至行政訴訟。

然而，從現(xiàn)有的規(guī)章要求和采購實踐來看，有重投訴處理輕質(zhì)疑答復(fù)的傾向。如，質(zhì)疑的答復(fù)時間是在收到供應(yīng)商書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)，且是剛性的，但在實際處理質(zhì)疑過程中，代理機構(gòu)往往要同采購人、質(zhì)疑人和被質(zhì)疑人溝通，了解核實相關(guān)情況，收集證明材料，有時還需評委協(xié)助認(rèn)定處理，一般在七個工作日內(nèi)是難以完成的。如果由于時間限定無法更好地溝通、核實相關(guān)情況，只是簡單地復(fù)核資料、草率答復(fù)，則只能將矛盾后移，增加投訴風(fēng)險。建議在修訂或出臺相關(guān)法律法規(guī)時考慮這些因素。

（作者單位：重慶市政府采購中心）

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