未辦理相關手續的招標活動是否有效

【一家之言】

未辦理相關手續的招標活動是否有效

    對此問題不宜一概而論。若違反行政許可類規定，經改正后仍然影響或者可能影響中標結果的，招標無效；若違反非行政許可類規定，經改正后不會影響中標結果的，則招標有效

■ 沈德能

招標采購實務中，由于招標人或者招標代理機構的主觀故意或者疏忽，導致有些需向監管部門辦理的手續未辦理或者需向監管部門報告的某些事項未報告，就開展下一步工作。多數情況下，在確定中標結果之前發現類似情況的，可由監管部門責令限期改正而予以糾正。但實踐中遇到的難題是：招標評標活動已經完成，中標通知書已經發出或者合同已經簽訂，才發現需要辦理的手續沒有辦理，此時招標、中標、合同是否無效？筆者擬圍繞相關法律法規、規章文件的規定作初步探討。

一、法律規定招標活動需接受監管部門的監管

（一）政府采購貨物和服務招標

《政府采購法》第十三條

各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。

各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。

由此可知，政府采購項目招標的監管部門是財政部門。

（二）工程建設項目招標

《招標投標法》第七條

招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督。

有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。

對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規定。

二、招標人未辦理非行政許可手續的，招標活動有效

（一）根據相關法律法規、規章文件，以下規定屬于非行政許可的監管措施

1.備案

《政府采購法》第四十七條

政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監督管理部門和有關部門備案。

《政府采購法實施條例》第二十九條

采購人應當根據集中采購目錄、采購限額標準和已批復的部門預算編制政府采購實施計劃，報本級人民政府財政部門備案。

《招標投標法》第十二條第三款

依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。

2.報告

《政府采購法實施條例》第四十四條第一款

除國務院財政部門規定的情形外，采購人、采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構按照國務院財政部門的規定組織重新評審的，應當書面報告本級人民政府財政部門。

《政府采購法實施條例》第六十一條

采購人發現采購代理機構有違法行為的，應當要求其改正。采購代理機構拒不改正的，采購人應當向本級人民政府財政部門報告，財政部門應當依法處理。

采購代理機構發現采購人的采購需求存在以不合理條件對供應商實行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規和政府采購政策規定內容，或者發現采購人有其他違法行為的，應當建議其改正。采購人拒不改正的，采購代理機構應當向采購人的本級人民政府財政部門報告，財政部門應當依法處理。

《政府采購法實施條例》第六十二條第二款

采購人或者采購代理機構應當對評審專家在政府采購活動中的職責履行情況予以記錄，并及時向財政部門報告。

《招標投標法》第四十七條

依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。

此外，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）多個條款規定了報告的監管措施，如第六十四條、第六十七條等。

3.同意

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四十八條第二款

對技術復雜、專業性強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適評審專家的，經主管預算單位同意，采購人可以自行選定相應專業領域的評審專家。

《工程建設項目施工招標投標辦法》（七部委30號令）第六十四條

合同中確定的建設規模、建設標準、建設內容、合同價格應當控制在批準的初步設計及概算文件范圍內；確需超出規定范圍的，應當在中標合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應報經審查而未報的，在初步設計及概算調整時，原項目審批部門一律不予承認。

4.審核、核準、審批

《政府采購進口產品管理辦法》第四條

政府采購應當采購本國產品，確需采購進口產品的，實行審核管理。

《政府采購進口產品管理辦法》第七條

采購人需要采購的產品在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取，以及法律法規另有規定確需采購進口產品的，應當在獲得財政部門核準后，依法開展政府采購活動。

《政府采購進口產品管理辦法》第二十一條

采購人未獲得財政部門采購進口產品核準，有下列情形之一的，責令限期改正，并給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（一）擅自采購進口產品的；

（二）出具不實申請材料的；

（三）違反本辦法規定的其他情形。

根據《行政許可法》的規定，國務院部委規章和規章以下的規范性文件不得設定行政許可，因此審核、核準采購進口產品不是行政許可。

《招標投標法實施條例》第七條

按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監督部門。

《工程建設項目自行招標試行辦法》（2013年修訂版）第六條

國家發展改革委審查招標人報送的書面材料， 核準招標人符合本辦法規定的自行招標條件的，招標人可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得限制其自行辦理招標事宜，也不得拒絕辦理工程建設有關手續。

根據《行政許可法》的規定，國務院部委規章不得設定行政許可，因此核準招標人是否符合自行招標條件不是行政許可。在深化“放管服”改革中，國家取消了政府對工程建設項目招標代理機構的資格認定，改由招標人自主確定招標組織形式。如果將核準招標人是否符合自行招標的條件認定為行政許可，顯然與改革背道而馳。

（二）違反上述規定的，不導致招標活動無效

從違反上述規定的法律責任中，可得出這一結論。

1.《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實施條例》第七十一條中法律后果的前提是改正了違法行為后仍然影響或者可能影響中標、成交結果。違反非行政許可的監管規定的行為，如備案、報告、同意、審核、核準等，都不會產生法律效力，即不會影響或者可能影響中標、成交結果。招標投標法律體系中同樣如此。既然不影響中標、成交結果，招標活動就有效。

2.根據《政府采購法實施條例》第六十七條，采購人未按照規定編制政府采購實施計劃或者未按照規定將政府采購實施計劃報本級人民政府財政部門備案的，以及未按照規定時間將政府采購合同副本報本級人民政府財政部門和有關部門備案的，由財政部門責令限期改正，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，并予以通報。不過，此條并未規定“未按照規定備案的，采購活動無效”。

3.財政部《關于政府采購進口產品管理有關問題的通知》（財辦庫〔2008〕248號）規定，在采購活動開始前沒有獲得財政部門同意而開展采購活動的，視同為拒絕采購進口產品，應當在采購文件中明確作出不允許進口產品參加的規定。未在采購文件中明確規定不允許進口產品參加的，也視為拒絕進口產品參加。采購活動組織開始后才報經財政部門審核同意的采購活動，屬于違規行為。此條也未規定未經財政部門審核同意、已經進行的采購活動無效。

三、事先需取得行政許可才能進行的招標活動，未取得行政許可的，視情況而定

（一）招標活動中，需取得行政監管部門行政許可的規定

《政府采購法》第十八條第二款

納入集中采購目錄屬于通用的政府采購項目的，應當委托集中采購機構代理采購；屬于本部門、本系統有特殊要求的項目，應當實行部門集中采購；屬于本單位有特殊要求的項目，經省級以上人民政府批準，可以自行采購。

《政府采購法實施條例》第二十三條

采購人采購公開招標數額標準以上的貨物或者服務，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規定情形或者有需要執行政府采購政策等特殊情況的，經設區的市級以上人民政府財政部門批準，可以依法采用公開招標以外的采購方式。

《招標投標法》第九條第一款

招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批準。

《招標投標法》第十一條

國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。

（二）違反上述規定，經改正后不影響中標結果的，招標活動有效，中標結果有效

1.《政府采購法》第七十三條、《政府采購法實施條例》第七十一條中法律后果的前提是改正了違法行為后仍然影響或者可能影響中標結果。如果采購人或者代理機構通過采取補救措施取得了行政許可，但不影響或者可能影響中標、成交結果，則招標活動有效，中標結果有效。

2.根據《招標投標法實施條例》第八十二條，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。反過來可理解為，如果可以采取補救措施糾正，糾正后又不影響中標結果的，則是有效的。

（三）違反上述規定，經改正后影響中標結果的，招標活動無效，中標結果無效

1.根據《政府采購法》第七十一條第一項、第七十三條以及《政府采購法實施條例》第六十七條第二項，對于應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的、將應當進行公開招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避公開招標的行為，應責令限期改正。而招標方式的改正會直接導致已經進行的招標活動無效。

2.根據《政府采購法實施條例》第七十一條，違反事先需取得行政許可（審批）的規定，經監管部門責令改正后依然影響或者可能影響中標結果的，需重新開展政府采購活動。

3.《招標投標法實施條例》第八十二條已作出明確規定。如，違反《招標投標法》第九條第一款、第十一條的規定，項目未經審批就開展招標活動，則項目本身不合法，所進行的招標活動也不合法。

綜上，筆者認為，未向監管部門辦理有關手續的招標活動并非一律無效。一些監管措施中的行政許可屬于效力性強制性規定，若違反此類規定，事先未取得行政許可便開展招標活動，經改正后仍然影響或者可能影響中標結果的，招標行為和中標結果沒有法律效力。若違反非行政許可的規定，經改正后不會影響或者可能影響中標結果的，則不會導致招標活動無效。

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