采購文件負面清單的“兩面性”

聚焦采購文件負面清單

采購文件負面清單的“兩面性”

■ 本報記者 楊文君

“先秦有諸子百家，佛教有一花五葉。”面對近兩年部分省份發(fā)布的采購文件負面清單，業(yè)界也出現(xiàn)了不同的聲音。有人認為，采購文件負面清單意義佳、影響好，值得推廣；也有人認為，其內(nèi)容欠考量、待檢驗，需要斟酌。為此，針對要不要出臺、怎么出臺采購文件負面清單的問題，記者采訪了業(yè)內(nèi)專家，為下一步的工作提供參考。

清單的“正面”——從源頭上規(guī)范采購行為

政府采購程序想要“行云流水”，標準的采購需求是關(guān)鍵。在接受記者采訪時，眾多受訪者都表示，采購文件負面清單出臺的積極意義就在于指導(dǎo)文件編制、規(guī)范采購需求、維護合法權(quán)益。

“負面清單對采購文件的編制起到一定的指導(dǎo)作用，同時還規(guī)范了采購需求的提出，防范了法律風險。”結(jié)合《福建省財政廳關(guān)于加強政府采購招標文件公告歧視性和傾向性條款審查的通知》，福建省一政府采購業(yè)內(nèi)人士告訴記者，按照現(xiàn)行結(jié)構(gòu)，采購需求前期的研究論證是有限的。這是因為一些采購人員和代理機構(gòu)的工作人員對法律法規(guī)的認識不是很明確，監(jiān)管部門很多時候都是事后救濟和監(jiān)督。此時，負面清單就類似于指導(dǎo)性的參考范本，以此來幫助采購人編制采購文件。反觀，如果沒有這樣一個文件來指導(dǎo)、規(guī)范，大家對同樣的條款就會有不同的認識，這不利于工作的開展。

“財政部門出臺采購文件負面清單的目的是為了從源頭上規(guī)范政府采購行為、維護政府采購當事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)依法采購。”甘肅賽萊律師事務(wù)所的律師高錄林進一步指出，實踐中，很多采購文件設(shè)置了一些政府采購法律法規(guī)禁止的條件、要求，使政府采購供應(yīng)商在參與采購活動時即處于不平等的地位，導(dǎo)致采購活動不能公平、公正進行，破壞了公平競爭的環(huán)境。因此，設(shè)置采購文件負面清單，對規(guī)范政府采購活動、保護政府采購當事人的合法權(quán)益、促進廉政建設(shè)等方面均具有積極意義。

很多業(yè)內(nèi)人士都表示，總體而言，在政府采購領(lǐng)域，將政府采購法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)范性文件中分散的禁止性規(guī)定進行具象及細化，形成統(tǒng)一的負面清單，有助于政府采購各參與主體在進行政府采購活動時，清晰明確地知曉何種事項不可為，規(guī)范采購需求的同時也提升公平公正效力及采購效率。

積極意義的背后更需要行動的支撐，高錄林表示，負面清單這種做法值得推廣。他告訴記者：“全國各地方的情況不同，以我目前提供政府采購?fù)对V處理專項服務(wù)的一些事實為例，近幾年在處理投訴案件過程中，無論供應(yīng)商的投訴事項是否涉及采購文件設(shè)置的條件、要求，均會主動提出對采購文件內(nèi)容進行審查，尤其會對資格條件、商務(wù)評分內(nèi)容進行重點審查。對于發(fā)現(xiàn)的違法情形，都會在投訴處理決定中指出并及時將投訴處理決定在政府采購網(wǎng)公開。”

清單的“反面”——內(nèi)容有待商榷

正與反，前與后，事物都有兩面性。許多受訪者亦看到了采購文件負面清單內(nèi)容上的不足之處。如果它經(jīng)不起法律法規(guī)的推敲和現(xiàn)實的檢驗，其難以上得了“臺面”，落得到“地面”。

為此，關(guān)于目前部分省份出臺的采購文件負面清單的內(nèi)容，記者向政府采購法律專家蔡錕咨詢了相關(guān)意見。他指出，“由于各地對政府采購相關(guān)法律法規(guī)在理解上存有差異，并且，實踐中一些法律規(guī)范尚不能完全涵蓋所有情形，因此，各地財政部門在制定采購文件負面清單時，尚存在一些問題，有待商榷。”

針對部分省份的采購文件負面清單，蔡錕歸納了四類“不妥之處”：一是對負面清單的項目分類尚不清楚，部分事項甚至歸入了錯誤的類別。如，有的省份規(guī)定不得將“知名”“一線”“參考品牌”等列為資格條件的表述，而這本應(yīng)屬于采購文件編寫的問題，有的省份卻將其歸為評審因素。二是對法律規(guī)定的理解存有一定“誤差”。如，有地方將“政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，招標文件未寫明驗收時應(yīng)當邀請服務(wù)對象參與并出具意見，未寫明驗收結(jié)果應(yīng)向社會公告”列為了禁止內(nèi)容。但根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十五條的規(guī)定，這是采購人或采購代理機構(gòu)實際進行驗收時的具體要求，而非編制采購文件時關(guān)于驗收事項記載的要求。三是機械理解法律的禁止性要求。比如不得設(shè)置營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)的具體經(jīng)營項目名稱作為資格條件。但根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第二條、第十五條、第三十二條及第六十九條規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，屬于公司的登記事項，公司變更經(jīng)營范圍的，應(yīng)當進行變更登記，未予登記的，應(yīng)當承擔行政責任。當供應(yīng)商為公司時，雖然其經(jīng)營范圍并不與其所提供的商品或服務(wù)的質(zhì)量有著直接的因果關(guān)系，但是，經(jīng)營范圍客觀上能夠體現(xiàn)該供應(yīng)商提供商品或服務(wù)以及相應(yīng)售后保障的經(jīng)驗與能力，因此，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款及第二十三條的規(guī)定，采購人可以將“供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照中記載的經(jīng)營范圍包含其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)”列為資格條件，此種情況不應(yīng)被列入負面清單。只有采購人要求供應(yīng)商的營業(yè)執(zhí)照中所應(yīng)記載的經(jīng)營范圍與其所需求的產(chǎn)品或服務(wù)之間并無任何關(guān)聯(lián)時，才構(gòu)成以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇，這才應(yīng)成為負面清單所要禁止的內(nèi)容。四是部分負面清單項目表述模糊，指向性不明確，可操行有待提升。

法律之內(nèi)待商榷，現(xiàn)實之中也需考量。“比如某省禁止在采購文件中設(shè)置固定的技術(shù)參數(shù)，其可能認為給一個參考區(qū)間更合適。但如果采購人想買一個六層樓的電梯，難道還要設(shè)置‘六層樓以上’這樣一個區(qū)間？”上海市政府采購中心副主任徐舟指出，事實上，如果采購文件負面清單只簡單地重復(fù)法律法規(guī)既有的禁止性規(guī)定，意義不大。負面清單應(yīng)當是結(jié)合實踐對法律法規(guī)一些原則性規(guī)定的細化和具體化，用以指導(dǎo)執(zhí)行操作。在當前我國政府采購實際操作的規(guī)范性、專業(yè)性還有待提高的大環(huán)境下，監(jiān)管部門出臺負面清單有很強的現(xiàn)實針對性，無疑具有積極意義。不過，凡事都有利有弊，俗話講“水至清則無魚”，實踐是千姿百態(tài)、千變?nèi)f化的，法律法規(guī)需要一些原則性、靈活性，規(guī)定得過細過死有時候也是不利的。

此外，政府采購專家卜向峰結(jié)合實際情況補充道，負面清單不具備法律效力，一旦在質(zhì)疑投訴中出現(xiàn)了其規(guī)定的內(nèi)容，卻又不能作為行政處罰的依據(jù)。另外，政府采購制度需要一個全國統(tǒng)一性的整體布局，如果各個地方都根據(jù)各自情況制定出臺不同的負面清單，就會出現(xiàn)“各自為政”的現(xiàn)象，甚至有“地方保護”之嫌。

清單的“背后”——布局需要統(tǒng)一

和而不同，兼收并蓄。針對要不要出臺采購文件負面清單的問題，業(yè)內(nèi)莫衷一是，因為負面清單既有它的積極意義，也有它的不妥之處。但政府采購制度體系和政策體系應(yīng)當是國內(nèi)一盤棋，未來，隨著GPA協(xié)定的推進，中國政府采購更面臨著國際一盤棋，這是許多從業(yè)者的觀點。

那么，面對不同的聲音，如果真的要制定采購文件負面清單，要怎么出臺？卜向峰建議國家統(tǒng)一出臺，地方如果要出臺，則需依據(jù)國家層面的法律法規(guī)。

徐舟也表示，監(jiān)管部門出臺的負面清單應(yīng)該屬于規(guī)范性文件，具有強制執(zhí)行性。因此，如若要出臺這樣的負面清單，那就要確保每一清單事項都經(jīng)得起推敲，真正符合上位法的精神。負面清單既要達到規(guī)范政府采購行為的目的，同時也要考慮到政府采購從程序?qū)虻浇Y(jié)果導(dǎo)向的改革方向。

“在制定采購文件負面清單的同時，還應(yīng)加強對采購代理機構(gòu)的政府采購法律法規(guī)培訓，以及對采購項目和代理機構(gòu)的監(jiān)督檢查，使采購代理機構(gòu)的執(zhí)業(yè)行為更加合法、規(guī)范。”高錄林進一步指出。

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