華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國《憲法》

華為“反擊戰(zhàn)”劍指美國《憲法》

——從法律視角探討華為起訴美國政府案

■ 本報記者 昝妍

“我們決定起訴美國政府。”今年3月7日，華為在深圳總部召開新聞發(fā)布會，宣布這一決定。消息一經(jīng)公布，引發(fā)國內外輿論熱議。

說起這一起訴案件，時間還要退回到2018年8月13日。這一天，美國總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達7160億美元的《2019年度國防授權法案》（NDAA），其第889條規(guī)定，“禁止美國行政機構采購華為設備及其服務，禁止美國行政機構跟其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。而該條將于今年8月13日正式生效。

對于起訴美國政府這一決定，業(yè)內視為華為的“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”，其中既有政治意圖，又包含經(jīng)濟問題。本文僅從法律視角探討美國禁止其行政機構采購華為等中國企業(yè)的“通信及視頻監(jiān)控服務或設備”是否合理、華為起訴美國政府的依據(jù)是否充分等問題。據(jù)悉，目前美國聯(lián)邦法院已就華為公司起訴美國政府一案給美國政府及多位部長發(fā)去了傳票。

《國防授權法案》涉及政府采購的相關內容

長期以來，美國國會主要通過《國防授權法案》（National Defense Authorization Act）和《國防撥款法案》（Defense Appropriations Bills）這兩項年度法案審核國防預算。漢坤律師事務所律師孟原向記者介紹，前者決定國防相關機構的權責、確立資助水平及預算實施綱領，后者則為這些機構提供從聯(lián)邦財政獲取資金的權利。《國防授權法案》是美國聯(lián)邦法律體系中專門用以明確國防部年度預算和開支的法律，是美國政府與國會決定軍事開支規(guī)模、軍備采購方向、軍事技術研發(fā)和軍隊改革的例行法案，是衡量美軍發(fā)展方向的重要基準。《國防授權法案》的制定程序為每年2月之后總統(tǒng)向美國國會提交預算法案，預算法案經(jīng)過聽證、審議、兩院（參議院和眾議院）投票、兩院協(xié)調、達成一致意見后，擬定兩院統(tǒng)一的版本交由總統(tǒng)簽署后生成法律。通常，預算法案在預算需求編制和兩院協(xié)調上需要較長時間。

據(jù)美國國會網(wǎng)站可知，《2019財年國防授權法案》是于2018年4月13日送交眾議院，2018年7月26日，美國聯(lián)邦眾議院以359票贊成、54票反對通過的。2018年8月1日，美國國會參議院以87票贊成、10票反對通過了該法案。2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普在紐約德拉姆堡軍事基地簽署了總額達7160億美元的《2019財年國防授權法案》，法案正式生效。2018年9月28日，《2019財年國防撥款法案》簽署通過。這兩部法案加起來是2019財年美國國防部相關的完整立法。而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權責及預算使用辦法的《國防授權法案》，訴訟焦點就是《2019財年國防授權法案》第889條。

從《2019財年國防授權法案》原文可知，第889條名為“禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務或設備”。該條隸屬于法案“門類A——國防部授權”中“標題八——采購政策，采購管理和相關事務”章節(jié)之下的“副標題H——其他事務”，主要內容為“禁止美國行政機構向華為等一些中國企業(yè)采購通訊設備、系統(tǒng)及其服務。該指令的生效日期為2019年8月13日。禁止美國行政機構同其他購買或者使用上述中國企業(yè)（包含華為）通訊設備、系統(tǒng)及其服務的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款。該指令的生效日期為2020年8月13日。這些行政機構包括美國聯(lián)邦政府的15個部門、美國三軍以及其他政府附屬機構與產(chǎn)業(yè)等。”

華為起訴美國政府的法律依據(jù)

華為起訴美國政府的法律聲明中提到，《2019財年國防授權法案》第889條至少違反了三項美國《憲法》的規(guī)定，即“第889條將華為單獨挑出來懲罰——它將華為列入黑名單，質疑其聲譽及其遵守美國法律的具體承諾，拒絕華為通過任何途徑為自己正名并免除制裁，違背了不能未經(jīng)司法程序而‘實施褫奪公民權的法案（Bill of Attainder Clause）’的原則”“第889條選擇性地剝奪了華為的自由——嚴重限制其開展業(yè)務的自由，通過將華為包裝成中國政府的工具和美國安全的隱患來詆毀華為，并拒絕華為在面對國會指控時，采取任何未被剝奪自由時的法律程序，違反了‘正當程序條款（Due Process Clause）’”“第889條通過立法的方式，暗示其對美國的安全構成威脅，而不是交給行政機關和法院來作出此類指控并予以裁決，違反了‘歸屬條款（Vesting Clauses）’以及由此產(chǎn)生的權力分立。”

關于“實施褫奪公民權的法案”“正當程序條款”“歸屬條款”，記者在美國《憲法》中找到了它們的表述。

美國《憲法》第一條第九款提出了對國會權力的限制。其中第三項內容為“不得未經(jīng)司法程序而實施褫奪公民權利或追溯既往的法律”。具體是指立法機關制定的法律在未經(jīng)司法機關審判的情況下宣告某個人或某些人有犯罪行為，并對其處以刑罰（包括死刑及沒收財產(chǎn)等）。

正當程序條款，見于美國《憲法》修正案第五條的相關部分，即“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”美國《憲法》第十四修正案第一款也有類似的規(guī)定，“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”

歸屬條款是美國《憲法》前三條的若干具體條款。簡單來說，美國《憲法》前三條分別將聯(lián)邦的立法權、行政權、司法權授予了國會、總統(tǒng)和聯(lián)邦法院。這三種權力彼此分立、相互制衡。在三權分立的體制之下，立法部門有權制定法律，但無權實施法律；行政部門有權執(zhí)行法律，但無權制定嚴格意義上的法律；而司法部門則相對獨立，負責對在其管轄范圍內的各種法律爭議作出裁判。

第889條是否違背美國《憲法》業(yè)內有爭議

對于《2019財年國防授權法案》第889條是否違背美國《憲法》，業(yè)內存在爭議。

記者在采訪中了解到，有業(yè)內人士認為，《2019財年國防授權法案》第889條并沒有宣告華為有罪，也沒有對華為處以刑罰。因此，不能說它是一種褫奪公權法案。中國政法大學法學院教授成協(xié)中表示，褫奪公權法案是十八世紀誕生于英國的專門法案，也適用于英國的一些殖民地地區(qū)。美國《憲法》第一條第九款吸收了該法案的內容。該法案的目的主要有兩點：一是維護美國《憲法》所確立的分權結構，禁止國會侵犯司法機構的權限；二是保障美國《憲法》所確立的正當程序理念，避免個人未經(jīng)正當程序而遭受權利減損。而《2019財年國防授權法案》第889條禁止美國政府機構自身購買華為設備及其服務，并且禁止政府與其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款，實質上剝奪了華為作為電子產(chǎn)品供應商參與美國政府采購的平等權。此種權利剝奪，本質上屬于司法機構的權限，國會通過此項立法，僭越了司法機構的權限。此外，通過立法剝奪華為公司參與政府采購的權利，沒有經(jīng)過正當程序。因此，國會立法的該條款，明顯違反了褫奪公權法案的兩項目的。

關于華為起訴狀提到第889條違背“正當程序條款”，即未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)，業(yè)內有一種觀點認為，由第889條內容可知，“生命”“自由”和“財產(chǎn)”沒有特別的定義和范圍。第889條的措施不會危及華為的“生命”，也不會將華為現(xiàn)有的任何“財產(chǎn)”收歸國有，甚至也沒有限制華為在美國市場銷售其產(chǎn)品或提供其服務的“自由”。如果說該條限制了華為的“自由”的話，也只是其直接或間接地向美國政府機構提供產(chǎn)品或服務的“自由”。但這不一定屬于美國《憲法》第五修正案所保護的“自由”。第二種觀點認為，第889條雖然沒有剝奪華為的“財產(chǎn)”，但是限制了華為作為潛在供應商提供服務獲得報酬的機會。成協(xié)中認為，盡管中國政府尚未正式加入WTO框架下的政府采購協(xié)議（GPA），華為等中國企業(yè)參與美國政府采購并無直接的權利基礎，但《美國聯(lián)邦采購法規(guī)》（Federal Acquisition Regulations）序言部分就明確指出，采購過程要本著公正、公平、公開的原則和實現(xiàn)公共政策目標。確保充分競爭是美國聯(lián)邦政府采購的基本原則之一。美國政府無視華為世界領先的信息通信產(chǎn)品和服務供應商的地位，將其排除在政府采購的品牌之外，不僅違反了美國政府采購的充分競爭原則，而且侵害了華為作為一家優(yōu)質通信供應商平等參與美國政府采購的機會，構成了對其潛在的財產(chǎn)權的侵害。

至于第889條是否違背“歸屬條款”，有業(yè)內人士提出疑問，“《2019財年國防授權法案》是經(jīng)過美國國會聽證、審議、兩院投票、兩院協(xié)調、達成一致意見后由總統(tǒng)簽署通過的。為何華為訴狀書中說美國國會逾越了自己的權力范圍？究竟在哪些方面侵犯了行政機關或司法機關的權力？”

采訪中，孟原指出，特別值得注意的是美國《憲法》中雖沒有明確提到“違憲審查”，但美國最高法院于馬伯利訴麥迪遜案中確立了法院這項權力。基于《憲法》的最高性，任何一個法院都可以進行違憲審查。這意味著，聯(lián)邦各級法院可以審查立法機關通過的法律是否與憲法相抵觸，并且可以宣布違反憲法的法律無效。同時，法院還可以審查包括總統(tǒng)在內的各級政府頒布的法令的合憲性。不過，法院的審查權不可以主動行使，只能在具體訴訟中被運用。孟原認為，華為公司就是主動行使訴訟，申請美國司法機構對《2019財年國防授權法案》第889條進行司法復核，并提出該條內容違憲的。

對于《2019財年國防授權法案》是否違背“三權分立”原則，成協(xié)中表示，該法案的制定程序不存在違法違規(guī)之處。說國會逾越其權力范圍，主要就其內容而言。國會作為一個代議機關，其權力行使應當具有普遍性，不能針對特定個人和組織作出剝奪或限制其權利的行為。其第889條的禁令明顯是針對個別企業(yè)單獨立法，華為在法案中被單挑出來，構成了立法懲罰，僭越了本質上屬于行政部門或司法部門的權力。

美國損害WTO框架下中國企業(yè)參與全球化競爭的權利

華為起訴狀中第77條提到，“作為超越范圍的一個特殊例子，即使聯(lián)邦承包商將法規(guī)所涵蓋的華為設備或服務用于與履行政府合同無關的職能，《2019財年國防授權法案》第889條禁令也適用。例如，如果一家電梯公司購買華為電信設備供其辦公室使用，第889條禁令將有效地阻止它與農(nóng)業(yè)部簽訂修理電梯的合同，即使辦公室的設備與電梯維修合同的履行無關。”成協(xié)中認為，這種對商業(yè)活動的限制，顯然超出了國防安全的范疇。絕大多數(shù)的商業(yè)活動與國防安全無關。如果允許聯(lián)邦政府以國防安全為由，將其對國防領域的相關產(chǎn)品限制擴展適用于普通商業(yè)領域，會構成對普通企業(yè)經(jīng)營自由的限制。不僅如此，第889條禁止聯(lián)邦政府機構使用多家來自中國企業(yè)的的設備，如果認可該行為的合憲性，那么將來美國可以通過類似法案對其他中國企業(yè)的產(chǎn)品進入美國政府采購市場作出限制，這將嚴重損害WTO框架下中國企業(yè)參與全球化競爭的權利。

華為起訴美國政府的案件，不禁令人聯(lián)想到去年俄羅斯安全軟件公司卡巴斯基起訴美國政府的先例。2017年12月，美國《2018年度國防授權法案》中提到，“禁止所有美國行政機構使用卡巴斯基公司制作、參與或者主導的類似產(chǎn)品、服務。”卡巴斯基公司在2017年12月和2018年2月，分別在不同的法院向美國政府發(fā)起兩項訴訟，稱美國政府對其軟件的禁用缺乏“正當程序”，特朗普政府違反了美國《憲法》和“褫奪公權法案”，但卡巴斯基最終輸?shù)袅斯偎尽?/span>

卡巴斯基的敗訴讓一部分人對華為案持悲觀態(tài)度，他們認為，美國法官在裁決華為案時多少會參考卡巴斯基案。不過，也有觀點認為，美國作為一個判例法國家，法官在個案處理中會尊重先例。但這種先例主要是指最高法院在類似案件中的先例。如果卡巴斯基案的判決是由地區(qū)法院或巡回法院作出的，其對受理本案的法院并不具有法律的約束力。法官也有可能參照卡巴斯基案的論證過程和結論，但本案原告的辯護律師同樣可以辯駁，卡巴斯基的產(chǎn)品和服務與華為公司的產(chǎn)品和服務具有完全不同的性質。卡巴斯基作為一家專注于軟件安全的公司，其產(chǎn)品和服務與國防安全具有更直接的關聯(lián)性；華為作為通信領域的頂級供應商，其產(chǎn)品和服務與國家國防安全的關聯(lián)性可能并不那么直接和必然。

無論華為起訴美國政府勝算幾何，業(yè)內均認為，本案涉及的立法制裁和正當程序問題存在很大爭論。本案最終的裁定，也將成為檢驗美國司法獨立和司法公正的試金石。

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美國的三權分立

立法權。在美國，國會是最高級別的立法機構，國會由兩院組成，即參議院和眾議院。其中，參議院又稱為上院，眾議院又稱為下院，兩院之間并無從屬關系。參議員來自50個州，每個州都有兩名參議員，共100名，每名參議員的任期為六年。眾議院中有各州眾議員435名，眾議院里議員的席數(shù)根據(jù)每一個州的人口比例計算，眾議院每一名議員代表國會一個選區(qū)，每名眾議員的任期為兩年。眾議員和參議員被選民選入國會，其主要職責之一就是制定法律。

行政權。美國《憲法》第二條規(guī)定由美國總統(tǒng)代表美國聯(lián)邦政府行政機關。以總統(tǒng)為代表的行政部門所擁有的行政權（即執(zhí)法權）僅限于執(zhí)行擁有立法權的國會所通過的法律。

司法權。美國《憲法》第三條建立了美國聯(lián)邦政府的司法部門，這一條明確設立的只是聯(lián)邦最高法院。但是，《憲法》還規(guī)定聯(lián)邦政府的司法權屬于包括最高法院在國會所設立的各個下級法院在內的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。

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