政采工程活動適用法律如何“劃界”才合規(guī)

政采工程活動適用法律如何“劃界”才合規(guī)

■黃風(fēng)華郝志剛

政府采購工程在實(shí)際采購實(shí)施中，如何合理、準(zhǔn)確適用相關(guān)法律法規(guī)，規(guī)范開展政府采購工程活動，一直是困擾從事政府采購工作同仁們的一道難題。在我們教育部直屬高校政府采購工作中，特別是在工程建設(shè)項(xiàng)目的采購活動中，采購方式的選擇是否合適合規(guī)，這是一個很大的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。如果對依法必須招標(biāo)的政府采購項(xiàng)目未采用招標(biāo)方式采購，也就是所謂的“應(yīng)招未招”，就屬于違法。但是，如果把政府采購依法不進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目采取了招標(biāo)方式采購，這也是一種違規(guī)。因此，政府采購工程的法律適用問題是我們每個政采人都不能回避的。

本文就此提出一些自己的看法，僅作拋磚引玉之用，與廣大政采同仁討論。

主管部門的認(rèn)知

今年9月3日，財(cái)政部網(wǎng)站發(fā)布《財(cái)政部對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》），披露了財(cái)政部對全國人大代表王玲提出的關(guān)于修改《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）維護(hù)法制統(tǒng)一建議的答復(fù)內(nèi)容。

財(cái)政部在《答復(fù)》中指出，“《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的適用范圍在一定程度上存在不協(xié)調(diào)的問題。《招標(biāo)投標(biāo)法》適用于在我國進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動。《政府采購法》的適用范圍涉及采購單位（國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織）、采購資金（財(cái)政性資金）和采購對象（貨物、工程和服務(wù)），只有三方面都符合法律的規(guī)定，才納入政府采購法的調(diào)整范圍。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》制定在前，工程招投標(biāo)已由《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行規(guī)范，《政府采購法》規(guī)定：‘政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法’。2012年實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和2015年實(shí)施的《政府采購法實(shí)施條例》對采用招標(biāo)方式采購的政府采購工程的法律適用作了銜接，規(guī)定政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用招標(biāo)投標(biāo)法律制度，采用其他方式采購的，適用政府采購法律制度。通過兩法實(shí)施條例在制度上的銜接，在一定程度上厘清了兩法的‘楚河漢界’。但在實(shí)踐中，由于相關(guān)部門和采購單位對兩法的理解存在差異，導(dǎo)致法律適用問題上仍存在一定的障礙。”

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程

在相關(guān)定義方面，《政府采購法》第二條第六款規(guī)定：“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。”《政府采購法實(shí)施條例》第七條第二款對政府采購工程進(jìn)一步界定為：“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條第二款也明確規(guī)定：工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。同時，一個工程建設(shè)項(xiàng)目是否是政府采購及其依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，還需要從項(xiàng)目屬性、資金來源和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)三個方面來確定。

在法律適用方面，《政府采購法》第四條規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。”

《政府采購法實(shí)施條例》第七條第一款規(guī)定：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央預(yù)算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定：政府采購工程公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》(國家發(fā)展改革委2018年第16號令)，目前工程依法必須進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)為400萬元以上的工程建設(shè)項(xiàng)目。

依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程

依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，主要有三種情形：

不屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程。2015年8月3日，國務(wù)院法制辦秘書行政司在《對政府采購工程項(xiàng)目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復(fù)》（國法秘財(cái)函〔2015〕736號）中對《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》給出了明確的司法解釋：“按照招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例第二條的規(guī)定，……與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建無關(guān)的單獨(dú)的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目”。

2019年4月4日，財(cái)政部國庫司就政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的問題給予答復(fù)：“與建筑物新建、改建、擴(kuò)建無關(guān)的裝修、修繕、拆除工程，達(dá)到公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)的適用于政府采購法和和政府采購法實(shí)施條例。《政府采購法實(shí)施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》都規(guī)定：政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式采購”。

屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目中可不進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍。《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條明確了必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目中可不進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍。具體情形為：

涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)的或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況；需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；國家規(guī)定的其他特殊情形，包括符合《政府采購法》第三十一條規(guī)定的單一來源情形。

也就是說，即使政府采購工程項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目，但屬于上述情形之一、依法可不進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》及《政府采購法實(shí)施條例》等相關(guān)法律法規(guī)。

屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，兩次招標(biāo)失敗后，經(jīng)項(xiàng)目審批部門審批后可以不再進(jìn)行招標(biāo)的。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（發(fā)改委等七部委〔2013〕第30號令）第三十八條第三款規(guī)定：“依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，屬于必須審批、核準(zhǔn)的工程建設(shè)項(xiàng)目，報(bào)經(jīng)原審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)；其他工程建設(shè)項(xiàng)目，招標(biāo)人可自行決定不再進(jìn)行招標(biāo)。”不再進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目需求特點(diǎn)，采用《政府采購法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式進(jìn)行采購。

結(jié)論

《政府采購法實(shí)施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，對依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程項(xiàng)目適用的采購方式作出了明確的規(guī)定，為依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程項(xiàng)目采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進(jìn)行采購提供了法律依據(jù)，解決了政府采購工程采購實(shí)踐中存在的問題，增加了可操作性，對依法合規(guī)開展采購活動有著明確具體的指導(dǎo)意義。

同時，《政府采購法實(shí)施條例》第二十五條屬于強(qiáng)制性規(guī)定，即依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，按照本條的規(guī)定，采購人亦不得采用招標(biāo)方式進(jìn)行采購，這就排除了采購人對此類項(xiàng)目自愿采用招標(biāo)方式采購的可能。

（作者單位：江南大學(xué)采購與招標(biāo)管理辦公室）

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