給《及時支付中小企業款項管理辦法（征求意見稿）》提幾點建議

給《及時支付中小企業款項管理辦法（征求意見稿）》提幾點建議

◆ 國家機關、事業單位使用財政性資金進行采購的，應由政府采購主管部門發文予以規范

◆ 企業間的交易行為屬于市場主體的民事行為，受市場規律和經濟法律的調整約束，不宜通過行政命令作出限制

◆ 辦法征求意見稿關于付款期限、起算時間等規定可操作性不強，建議將完成驗收、出票等作為支付條件，同時鼓勵采購人提高預付款比例

■ 本報記者 昝妍

“國家機關、事業單位和大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務的，應在30日內付款；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。這么具體、明確的付款時間有何依據？”

“大型企業是一般性市場主體，通過行政命令強制其在市場經濟活動中的交易細節，是否合適？”

“國家機關、事業單位使用財政性資金進行采購的，是否應由財政部發文規定呢？”

……

近年來，一些企事業單位拖欠民營企業特別是中小企業款項的問題突出，加劇了中小企業的資金運轉壓力，對政府的公信力也產生了不小影響。在此背景下，工業和信息化部起草了《及時支付中小企業款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），從立法目的、適用范圍、及時支付義務、付款期限等多方面進行了規定，并于近日向社會公開征求意見。其中對國家機關、事業單位和大型企業采購貨物、工程、服務支付中小企業款項等內容作了詳細要求，某些條款在政府采購業內引發關注和熱議。

探討一：行政權力能否干預市場主體的具體交易活動

征求意見稿第九條是關于付款期限的規定。其第一款明確，國家機關、事業單位和大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務的，應當在30日內付款；合同另有約定的，付款期限最長不得超過60日。合同約定將檢驗或者驗收作為付款條件的，上述期限最長可以延長30日。基于合同性質確實需要更長時間以及法律、行政法規另有規定的除外。第二款進一步指出，前款規定的付款期限自貨物、工程、服務交付之日起算。合同約定以中小企業出具賬單、發票或者其他單據作為付款條件的，付款期限自該付款單據送達之日起算。

深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳認為，政府采購的主體為各級國家機關、事業單位和團體組織。該主體并非一般性市場主體，可以對其進行強制規定。但由于國家機關、事業單位使用財政性資金進行采購，因此其采購活動應遵循《政府采購法》《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）以及財政部其他規章制度文件。財政部在近期發布的《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡稱38號文）中針對及時支付采購資金也已作出明確規定。除非是涉及反壟斷和反不正當競爭等內容的條款，政府部門對企業的具體市場經濟行為不宜強制作出規定。比如，政府部門規定某種民生藥品必須保持低價，那藥廠很可能就不生產這種藥品；政府部門硬性要求大型企業執行某些支付條件，中小企業很可能更加拿不到訂單；政府部門強制規定較高的工資標準和福利標準，很可能加劇就業困難。征求意見稿的制定初衷是優化營商環境，不過，以行政命令作要求，可能會“弄巧成拙”，效果差強人意。

天津市財政局政府采購處周光智也認為，大型企業與中小企業之間的交易行為屬于市場主體的民事行為，其關系受市場規律和經濟法律的調整約束，不宜通過行政命令作出限制，否則不利于發揮市場主體的自主性和積極性，某種程度上違背了市場主體意思自治原則。南開大學法學院教授何紅鋒也持這一觀點，他認為，征求意見稿第九條關于付款期限的規定，其實是市場經濟條件下行政權力的大幅擴張，不符合市場經濟的基本原則。

對于上述幾位專家的觀點，中國政法大學法學院教授成協中不完全認同。他表示，從征求意見稿的立法可操作性看，無論是付款期限、付款方式還是付款條件等，可以由合同雙方約定，即便發生糾紛，也可以通過民事訴訟的方式來解決。這種規制方式主要依賴私法自治，但這種規制方式的有效運行，很大程度上取決于充分競爭的市場環境、自律的市場主體、高效公正的司法救濟體制。這些條件在我國市場經濟尚不健全的當下，短期內難以滿足。實踐中，不少國家機關、事業單位濫用交易中的優勢地位，強迫中小企業接受不合理的支付期限、方式、條件和違約責任等交易條件，導致中小企業苦不堪言。當大型企業作為采購方時，其在交易活動中也占有一定的優勢地位，也容易憑借此種優勢地位來拖欠中小企業款項。遵循市場規律并不意味著政府不能干預市場活動，而是要為更充分、更公平的市場競爭創造條件。在此背景下，通過行政立法的方式，對國家機關、事業單位、大型企業的及時足額支付義務作出特別規定，確保中小企業在經濟活動中處于更公平的市場地位，具備法理上和現實上的雙重正當性。從這個角度講，政府的介入，其實是在創造一種更加公平、更加開放、更加法治化的營商環境。

探討二：付款起算時間如何計算更符合實際

關于政府采購項目的付款期限，其實在相關法律法規中并無直接規定。《政府采購法》第四十三條明確，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”《合同法》第一百六十一條規定，“買受人應當按照約定的時間支付價款。對支付時間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，買受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時支付。買賣合同的買受人應當按照約定的數額、地點和時間支付價款。”《條例》第五十一條規定，“采購人應當按照政府采購合同規定，及時向中標或者成交供應商支付采購資金……”作為財政部規范性文件的38號文則進一步細化明確規定，“政府采購合同應當約定資金支付的方式、時間和條件，明確逾期支付資金額違約責任。對于滿足合同約定支付條件的，采購人應當自收到發票后30日內將資金支付到合同約定的供應商賬戶，不得以機構變動、人員更替、政策調整等為由延遲付款，不得將采購文件和合同中未規定的義務作為向供應商付款的條件。”根據上述內容可知，在政府采購領域，支付事項應由采購人、中標成交供應商根據采購合同作出要約，對于滿足合同約定支付條件的，采購人應自收到發票后30日內將資金支付到合同約定的供應商賬戶。

不難看出，征求意見稿第九條與政府采購領域的上述規定存在較大差異。汪泳認為，《征求意見稿》第九條對“30日”“60日”的付款期限規定缺乏依據，關于起算時間的規定，實際操作中也容易產生多種理解。上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡也認為，“國家機關、事業單位和大型企業從中小企業采購貨物、工程、服務的，應當在30日內付款”這項要求不僅與實際情況差異較大，而且不利于中小企業發展。一般來說，在政府采購活動中，盡管我國《合同法》對預付款項沒有明文規定，大多由采購活動雙方當事人約定完成，但在實踐中，多地為扶持中小企業發展，往往會鼓勵采購人預付部分定金，常見預付款的比例大多為30%。為此，王周歡建議，采購人可適當提高預付款比例，比如從之前的30%提高到50%，并且可以適當減免或降低中小企業的履約保證金。

汪泳還建議，與將交付貨物、工程、服務作為支付條件相比，將完成驗收、出票作為支付條件可能更加符合市場規則。交付不是付款的充分必要條件。付款條件包括支付進度、支付比例、保修金、質保金等多項內容，不宜以行政手段強行作出約束。即使是一份簡單的裝修合同，也無法一概而論地規定統一的支付條件。此外，“基于合同性質確實需要更長時間”的規定如何把握？如果自由裁量權過大，或將導致前款規定的可執行性大打折扣。

探討三：提高中小企業遲延支付索賠的可操作性

我國《中小企業促進法》第八章專門規定了中小企業的權益保障措施，其第五十三條針對拖欠中小企業款項的問題，明確“國家機關、事業單位和大型企業不得違約拖欠中小企業的貨物、工程、服務款項。中小企業有權要求拖欠方支付拖欠款并要求對拖欠造成的損失進行賠償”。受訪專家一致認為，征求意見稿關于要求國家機關、事業單位、大型企業及時足額支付款資金，保障中小企業利益的諸項規定，是進一步落實《中小企業促進法》的有力舉措之一。不過，相關細節規定值得推敲。

征求意見稿第十六條規定，“國家機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，從其約定，但不得低于中國人民銀行同期同類貸款基準利率；未作約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率的1.5倍支付利息。遲延支付給中小企業造成的實際損失大于逾期利息的，中小企業有權要求國家機關、事業單位和大型企業賠償實際損失。”不少業內人士認為，這條規定在實踐中的可行性恐怕并不高。盡管“遲延支付給中小企業造成實際損失，中小企業有權要求國家機關、事業單位和大型企業賠償實際損失”是符合法律法規的，但實踐中能找到的案例幾乎為零。

關于征求意見稿中的其他相關條款，多數受訪者認為也有必要進一步予以完善。如其第二十四條關于代為履行義務的規定“國家機關、事業單位因資金困難遲延支付中小企業款項的，其上一級主管部門應當承擔代為支付中小企業款項的義務”，周光智認為，上一級主管部門承擔代為支付中小企業款項的義務不具有現實操作性，因為前期并未賦予其對所屬單位簽訂合同予以干預的相應權利或者職責。即使賦予了相應的權利或者職責，也應適度、合理。第二十六條關于財政監督的規定“財政部門和其他對政府采購負有監督管理職責的部門依法對政府采購人支付中小企業款項情況進行監督檢查”，多位受訪專家表示，該條款不僅改變了政府采購合同履行適用《合同法》的原則和民事行為的性質，同時也擴大了政府采購監管部門的監管權。對于國家機關、事業單位使用財政性資金進行采購的活動，是否由財政部發文規定更合適？對此，據知情人士透露，征求意見稿將以國務院令的形式發布，其法律位階屬于行政法規，或將成為國家機關、事業單位、大型企業采購活動的一項法定義務，而不是以工信部名義發布的部門規章。雖然行政法規的效力層級高于部門規章，但也應征求財政部等部門的意見。

此外，汪泳還建議，征求意見稿應對支付作出合理定義。目前，大型企業支付中小企業的貨款大量使用承兌匯票，而承兌匯票的有效期限一般都是一年或者六個月。如果提前貼現，商業存兌匯票幾乎是不可能的；銀行存兌匯票特別是大型國有商業銀行的匯票，盡管可以提前貼現，但要額外支付利息。而中小企業又不能用承兌匯票給員工發工資、交房租、繳稅。如果不對支付作出合理定義，使用承兌匯票支付也可被默認為一種有效的支付手段，中小企業收到承兌匯票實際上仍然沒有收到錢。

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