代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標

【案例看臺】

制造商因產(chǎn)品造假被處罰

代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標

■ 陳晉緒

案情回放

某投標產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，一家代理該產(chǎn)品的供應(yīng)商參與政府采購項目也被取消了投標資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產(chǎn)品進行投標，投標主體資格合法，完全滿足法定供應(yīng)商的條件，同時符合招標文件對投標人符合性與資格審查條件要求，不應(yīng)被取消投標資格。

經(jīng)向行政處罰部門函詢，該投標產(chǎn)品制造商在之前的政府采購項目中，因投標產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標和惡意低價謀取中標，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規(guī)定報送并公布行政處罰信息。

此外，招標文件的符合性要求中設(shè)定，“投標人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，且該要求為星號條款。評標委員會根據(jù)該條款取消投訴人的投標資格，符合評標的相關(guān)規(guī)定。

最終，監(jiān)管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。

案例探析

法律內(nèi)涵的探討

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”其中“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的規(guī)定，對供應(yīng)商依法參加政府采購活動有較大的震懾作用。

因存在違法行為被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購活動的供應(yīng)商（以下簡稱“被禁賽供應(yīng)商”），在該期限內(nèi)不具備合法的供應(yīng)商主體資格。被禁賽供應(yīng)商若違規(guī)進行投標的將視為無效投標，并可能被認定為“提供虛假材料謀取中標”。但是，對于被禁賽供應(yīng)商的產(chǎn)品以其他供應(yīng)商的名義參與投標，并未作出明確限制。對此，有以下兩種觀點：

一種觀點認為，法律條文僅禁止主體資格。即僅規(guī)定被禁賽供應(yīng)商不得再次以自己名義參加政府采購活動，對其他供應(yīng)商購買或代理該供應(yīng)商的產(chǎn)品后以其他供應(yīng)商名義參加政府采購活動的情形并未予以直接限制。

另一種觀點認為，法律的內(nèi)涵在于懲戒違法行為。即不僅要禁止主體資格，還要禁止其參與投標的產(chǎn)品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無效，因為被禁供應(yīng)商很容易以其他供應(yīng)商甚至是自己關(guān)聯(lián)公司的名義進行投標。

對于本案爭議焦點的看法

第一個爭議的焦點在于，投標產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，則代理商是否失去了投標資格。

筆者認為，單純從法律條文上講，禁止的是供應(yīng)商的主體資格，代理商是具備投標資格的。投訴案例的特殊性在于招標文件設(shè)定了關(guān)于投標產(chǎn)品制造商的符合性規(guī)定，監(jiān)管部門就是依據(jù)該規(guī)定作出駁回投訴的處理決定的。同時，產(chǎn)品制造商通過代理商進行投標，規(guī)避監(jiān)管部門行政處罰的執(zhí)行，從法律內(nèi)涵上考慮，也應(yīng)當禁止這種行為。

第二個爭議的焦點則為，招標文件的符合性要求中能否設(shè)定這樣的星號條款，即“投標人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格。”

筆者認為，該條款符合《政府采購法》第二十二條第二款關(guān)于“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的規(guī)定。同時，從本案例投標產(chǎn)品制造商“投標產(chǎn)品參數(shù)造假和惡意低價競爭”的違法行為來看，投標產(chǎn)品確實存在質(zhì)量風險，也應(yīng)當禁止其制造的產(chǎn)品繼續(xù)參與投標。

落實懲戒效果的建議

及時公布違法信息，做好信息共享。省級財政部門負責本省政府采購嚴重違法失信行為信息記錄的發(fā)布管理工作，市縣財政部門應(yīng)及時匯總報送違法信息，確保自行政處罰決定形成或變更之日起20個工作日內(nèi)，在中國政府采購網(wǎng)“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”專欄中完成信息發(fā)布工作。同時，應(yīng)當通過信息技術(shù)手段做好與“信用中國”等信息平臺的實時數(shù)據(jù)共享。

完善招標文件設(shè)置，避免供應(yīng)商規(guī)避處罰。政府采購法律法規(guī)在執(zhí)行過程，可能存在被供應(yīng)商鉆空子的情況，比如本案例中規(guī)避行政處罰的行為。采購人可以通過設(shè)置招標文件符合性條款，堵塞漏洞，提高懲戒效果。

建立跨部門聯(lián)合懲戒，加強處罰力度。加快推進社會信用體系建設(shè)，建立健全跨部門失信聯(lián)合懲戒機制。在跨部門信息共享的基礎(chǔ)上，有關(guān)單位根據(jù)各自的法定職責，按照法律法規(guī)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。

(作者單位：廈門市海滄區(qū)財政審核中心）

編后

針對制造商因產(chǎn)品造假被政府采購“禁賽”，而代理商繼續(xù)持相應(yīng)產(chǎn)品“參賽”的問題，政府采購相關(guān)法律法規(guī)確實沒有提及。許多專家在接受記者采訪時表示，法律不能窮盡現(xiàn)實，招標文件可以根據(jù)實際情況作出相關(guān)規(guī)定。在上述案例中，制造商因提供虛假的產(chǎn)品參數(shù)而在一年內(nèi)被禁止參加政府采購活動，可見，產(chǎn)品面臨履約風險，對項目的后期實施可能造成較為嚴重的影響。采購人對此加以考慮，認為持有此產(chǎn)品投標的代理商亦不能通過審查，符合情理。但至于是否要將此類供應(yīng)商鉆法律空子的情形明確到有關(guān)法律條文中，還有待進一步探討。本報也將就這一問題邀請業(yè)內(nèi)專家進行探討，為完善政府采購制度提供參考。

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