采購文件預公示能否視同采購需求向社會公眾征求意見

【實務探討】

采購文件預公示能否視同采購需求向社會公眾征求意見

■ 黃民錦

一采購預算高達3961萬元的村屯光亮服務項目進入行政復議階段，訴爭雙方發生了諸多爭議。其中，爭議之一為，行政復議申請人認為該項目預公示中明確征求意見的對象僅是潛在投標人或政府采購評審專家，他們是政府采購活動的參與人，也可以說是利害關系人。同時，采購文件預公示與采購需求征求意見是兩個必不可少的程序，僅以預公示代替采購需求征求意見，這變相剝奪了受益公眾的知情權、參與權和監督權，采購程序違法，要求上級財政部門撤銷對被申請人（下一級財政部門）作出的投訴處理決定。被申請人稱，本采購項目在正式發布招標公告前4天，在省級財政部門指定的媒體中對包括采購需求在內的采購文件發布了公示，雖然預公示的對象是潛在供應商或政府采購評審專家，但網絡媒體是面向社會所有人的，倘若相關群體認為利益受到損害或有疑問的話，都可以提出異議或質疑。從全國范圍來看，目前，只有某省在招標文件正式掛網前，為了更充分地聽取各方利益群體的聲音，對招標文件全文進行了預公示。

本案爭議焦點在于如何理解并執行《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十五條“政府向社會公眾提供的公共服務項目，應當就確定采購需求征求社會公眾的意見”的規定。

財政部門在審理此案時也有兩種不同觀點。一種觀點認為，征求意見和預公示雖然名稱不同，但其操作手法、實施效果有異曲同工之妙，并未損害社會公眾提出意見和建議的權利，兩者均可視為同一程序。另一種觀點則認為，征求意見和預公示，兩者有聯系，但也有區別，兩者不能等同，相互代替。筆者認同后一種觀點，針對《實施條例》第十五條的規定，應從以下四個維度全面系統地理解和把握。

一是明晰法條的立法意圖。《實施條例》第十五條的規定是貫徹實施《中華人民共和國預算法》和《黨政機關厲行節約反對浪費條例》所提及的財政預決算公開的體現，其基于加大政務公開力度、建設透明政府，加強社會監督以及確立政府采購全過程信息公開的目標導向，為推進信息公開，提高政府采購透明度的要求和需要而提出的。向社會征求意見是一種針對政府如何安排財政資金、其使用是否合法合理等問題而進行的監督，社會征求意見的范圍限定在公共服務項目，直接的法源來自國務院辦公廳《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發〔2013〕96號）以及財政部《關于推進和完善服務項目政府采購有關問題的通知》（財庫〔2014〕37號）（以下簡稱“37號文”）。其中，按照37號文的規定，根據現行政府采購品目分類，按照服務受益對象將服務項目分為三類，對第三類增加國民福利、受益對象特定，政府向社會公眾提供的公共服務項目，應當征求社會公眾的意見，并明確第一類項目列入政府采購目錄的服務項目，采購需求標準由集中采購機構提出，其他服務項目的采購需求標準由采購人（購買主體）提出。預公示制度目前并未有明確的法律規制，只是極個別地區工作方法的創新和制度的探索，其初衷和出發點是為了讓代理機構提高采購效率，提高服務質量，避免采購文件因不合理不合法之處而引發爭議。某些地區出臺的招標文件預公示制度操作流程規定，所有潛在投標人或政府采購評審專家都可以對招標文件預公示內容提出修改意見或建議，對合理的意見應予以采納，對不予采納的意見或建議，應注明理由，作為采購項目檔案，予以保存。預公示期滿后招標文件無異議的、對提出的合理意見或建議已經采納的，預公示期滿后即可向潛在供應商發售招標文件。對不予采納的意見或建議，在書面回復提出意見或建議的潛在投標人或政府采購評審專家后，可向各潛在供應商發售招標文件。該文件將征求意見的范圍限定于潛在投標人或政府采購評審專家兩類人群，并未對社會公眾能否對招標文件提出意見和建議作出相關規定，不僅與上位法面向社會公眾征求意見的規定不符，而且也損害了部分群體的監督權。本案中，代理機構將采購需求與采購文件合并在一起發布，指向對象特定化，無意中縮小了受眾范圍，難以實現向社會征求意見的立法意圖。

二是明確法條規定的發布主體。從法條字面理解，發布的主體亳無疑問是“政府”。政府從狹義來說當然是各級人民政府，依據委托代理關系，則應為政府組成的職能部門即采購人來發布。財政部《關于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫〔2015〕135號）明確，“對于政府向社會公眾提供的公共服務項目，除按有關規定公開相關采購信息外，采購人還應當就確定采購需求在指定媒體上征求社會公眾的意見”。結合本案，經審查答辯狀，并未發現采購人委托代理機構向社會公眾發布征求意見的書面材料，違反了財政部《關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》（財庫〔2016〕205號）“采購人負責組織確定本單位采購項目的采購需求。采購人委托采購代理機構編制采購需求的，應當在采購活動開始前對采購需求進行書面確認”的規定。根據“法無規定不可為”的原則，不能也不宜由代理機構代為發布采購需求。

三是受眾面不同。雖然網站是開放的，“全地球人都知道”，但這只是一種推理假設?，F實生活中，面對浩如煙海的信息，千千萬萬的網站，社會公眾對信息的瀏覽，基于時間成本的考慮，一般而言，是有針對性、特定性和指向性的，不可能逐一查看、時時刻刻進行全方位瀏覽并就可能存在的問題或疑問進行即時反應的。對于作為采購預算重要組成部分的采購需求，納稅人更多時候是關注財政資金如何安排使用，其效果怎樣，也就是說，更多的是關注財政部門或采購人網站發布的相關信息，而潛在供應商則更多是關注其欲投標的財政部門指定的信息發布媒體。換言之，前者受眾面更廣，更符合向社會公眾征求意見的立法指向。

四是可調整政府采購需求公開的時間。采購需求有基于編制采購預算的，側重于數量、用途、金額等內容，也有出于編制采購文件需要的。前者更多的是關注財政資金的規模及構成，后者包括采購對象需實現的功能或者目標，滿足項目需要的所有技術、服務、安全等要求，采購對象的數量、交付或實施的時間和地點，采購對象的驗收標準等內容。因此，筆者從理論和實踐的角度建議，采購需求向社會公眾征求意見的時間可從兩方面考慮。一是采購需求應在報各級人民代表大會審查批準前向社會公眾征求意見，而不是在各級人民代表大會批準預算之后。各級人民代表大會批準預算后便具有法定效力，如采購需求變更引致采購預算調整，將招致問題復雜化。二是將采購需求向社會公眾征求意見環節置于采購文件發布之前，如將采購需求后置于采購文件發布環節，其基礎或前提是采購需求合理合法，能經受包括納稅人在內的社會公眾提出的異議和質疑，而不變更采購需求或調整采購預算。這對于采購需求編制的科學性、完整性、合法性、合理性和采購預算編細編實的要求是極高的，目前管理水平難以達到這一水準。否則，一旦采購需求隨同采購文件發布，社會公眾提出的異議質疑理由成立，如果采納，有可能導致采購周期延長，情況嚴重時，甚至導致采購活動的取消。但如果不采納公眾的意見，征求意見這一辦法便會失去存在的意義，制度形同虛設。

如何在實踐中正確運用《實施條例》第十五條的規定，筆者認為可以從兩個層面著手。一方面，先對采購需求進行公示，這是必要的環節，如采購人或代理機構認為另有需要的，可以再將采購文件預公示；另一方面，有關部門應對《實施條例》第十五條的規定明確化、細致化，如，范圍和對象是什么；發布主體能否授權，如采購人為事業單位的，政府能否授權其發布采購需求，如何授權；發布的時間節點等。從而有效解決采購實務中存有爭議的問題，實現良法善治的目標。

（作者單位：廣西壯族自治區財政廳）

編后

政府采購信息公開一直是政府采購工作的基本要求之一。早在2015年，財政部就頒發了《關于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫〔2015〕135號），對公開范圍及主體等事項提出了具體規定。就在近日發布的《關于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》（財庫〔2019〕38號），其也對采購意向公開作出了要求。可見，信息公開同樣是政府采購的重要一環，發揮著不容小覷的作用。

公平、公開、公正的前提是合法、合情、合理，即正確理解相關制度文件的要求，并結合實際情況推出相關辦法。上文提及的采購文件預公示是一種非常見、有新意的做法，但其是否遵循了法律規定，符合實際情況，還有待進一步探討。本報也將跟進上述案件，對采購文件預公示這一做法加以剖析。

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