《招標投標法》修訂草案的十四個看點（三）

《招標投標法》修訂草案的十四個看點（三）

■ 岳小川

看點十：修正了引起歧義和表述不準確的內容

修訂草案第九十三條按照《民法總則》的規(guī)定，明確了日和工作日的計算規(guī)則，解決了可能出現的各種期限認定不一致的問題。

看點十一：增加了新的招標方法和新的招標技術

1.修訂草案增加了總承包招標的內容。其第二十三條規(guī)定，“招標人可以依法對工程建設項目的設計、施工以及貨物采購全部或者部分實行總承包招標。”這樣一來，國際上普遍實施的工程總承包（EPC）招標方法有了法律依據。

為了適應工程總承包招標的特點，修訂草案第三十六條刪除了現行《招標投標法》關于主體、關鍵工程不得分包的規(guī)定。需要說明的是，筆者在這里探討的是工程總承包項目，而不是一般的施工項目。根據我國的實際情況，在工程總承包項目中，總承包人要么是設計單位，要么是施工單位。如果施工單位總承包，需要把設計工作分包給設計單位；同樣，如果是設計單位總承包，也需要把施工工作分包給施工單位。修訂草案的調整，為工程總承包的分包掃清了政策障礙。此外，修訂草案第五十六條補充規(guī)定，中標項目的主體、關鍵性工作不得分包，國家對工程總承包項目、政府和社會資本合作項目等的分包另有規(guī)定的，從其規(guī)定。當然，對于承擔建設工程施工總承包的單位，根據《建筑法》的規(guī)定，不得把主體結構工程分包給其他單位。

2.修訂草案第二十五條增加了兩階段招標的規(guī)定。兩階段招標是《招標投標法實施條例》中規(guī)定的招標方法，適用于招標人在招標前無法確定招標的具體要求，需要向潛在投標人征集建議以明確具體技術、經濟需求的招標項目。將兩階段招標方法納入《招標投標法》，提升了這種招標方法的立法層級。

看點十二：明確招標人選擇招標方式的方法

1.修訂草案第十三條明確公開招標是依法必須招標項目的主要方式。不屬于依法必須招標項目的，招標人可以選擇公開招標，也可以選擇邀請招標。

2.完善了《招標投標法實施條例》第八條第二款規(guī)定的后續(xù)操作。根據《招標投標法實施條例》第八條第二款，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目中，采用公開招標方式的費用占項目合同金額比例過大的項目，可以采用邀請招標，但需由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定。這項規(guī)定在實際工作中難以操作，因為行政監(jiān)督部門往往不會作出認定。修訂草案第十二條增加了具體規(guī)定，即“依法必須進行招標的政府投資項目，招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報投資項目審批部門審批。依法必須進行招標的企業(yè)投資項目，擬不招標或者邀請招標的，應當在實施采購前將不進行公開招標的理由報投資項目核準、備案部門備案，投資項目審批、核準部門及時通報有關行政監(jiān)督部門”。

3.刪除了現行《招標投標法》第十一條關于國家重點項目和地方重點項目經批準可以采用邀請招標方式的規(guī)定。

看點十三：低于成本投標不再作為投標無效的認定依據

現行《招標投標法》第三十三條規(guī)定投標人不得低于成本投標。這項規(guī)定源于《反不正當競爭法》。一方面，2018年《反不正當競爭法》已經刪除了不得低于成本競標的規(guī)定，另一方面，實際操作中，評標委員會很難在評標中認定投標人的成本，導致這項規(guī)定難以執(zhí)行。另外，在市場經濟環(huán)境下，政府也不宜通過行政法規(guī)限制投標人在市場中的具體競爭行為。基于這樣的考慮，修訂草案第三十九條取消了“投標人不得以低于成本的報價競標”的內容，代之以“投標人不得以可能影響合同履行的異常低價競標”；第四十五條增加了“評標委員會發(fā)現投標人的報價為異常低價，有可能影響合同履行的，應當要求投標人在合理期限內作澄清或者說明，并提供必要的證明材料。投標人不能說明其報價合理性，導致合同履行風險過高的，評標委員會應當否決其投標”；第四十六條第一款第二項將現行《招標投標法》“投標價格低于成本的除外”的規(guī)定改為“投標價格為可能影響合同履行的異常低價的除外”。

而此前財政部頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）的相關規(guī)定是，“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產品質量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明，必要時提交相關證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應當將其作為無效投標處理”。這樣一來，招標投標法律體系和政府采購法律體系在低于成本投標的處理舉措上保持了一致。

看點十四：補充完善了中標人放棄中標的處理

修訂草案第五十三條增加了“中標人放棄中標、不能履行合同、不按招標文件要求提供履約擔保，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等不符合中標條件情形的，招標人可以根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人重新確定其他中標候選人為中標人，或者組織評標委員會重新評標并推薦中標候選人，也可以重新招標”的規(guī)定。現行《招標投標法》對中標人放棄中標的后續(xù)處理未作出明確規(guī)定，導致招標人遇到這種情形時往往無所適從。

（作者單位：中機國際招標有限公司）

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