“雙視角”下的投標有效期法律分析（下）

【一家之言】

“雙視角”下的投標有效期法律分析（下）

■林日清 林思捷

基于投標有效期的幾個爭議問題

區別于純粹的民商領域的合同自由和鼓勵交易原則，因招標通常具有行政管制色彩和公共利益成分，有關交易中各方意思自治的自由是建立在交易過程的合法合規，以及兼顧公平、效率的大前提之下。在通過招標締結合同的背景下，作為要約邀請的招標文件、作為要約的投標文件、作為承諾的中標通知書內容，都不得隨意變更，投標有效期的長度亦不得隨意更改。

投標有效期屆滿后發出中標通知書，其有效性引發爭議。招標人在招標文件中約定的投標有效期內，通常情況下足以完成招標。但實踐中，有可能發生招標活動利害關系人提出質疑（異議）、隨后發起投訴，或者因為舉報等理由有關監督管理部門啟動了監督檢查程序，招標人、招標代理機構、監管部門將相關質疑（異議）、投訴事項和監督檢查處理完畢后，時間上已經超過了投標有效期。該情形下，招標人發出的中標通知書是否有效？

中標結果改變，因合同準備行為引發爭議。有的中標供應商在獲得中標通知書之后，就開始為履行合同進行準備（如提前備貨等）。后原中標通知書因故被認定為無效，原中標供應商認為其權益受到損害，要求招標人賠償其為履行合同所做準備導致的經濟損失。此時，招標人是否應承擔締約過失責任甚至違約責任？

投標人響應期限與招標文件規定的時間不一致，引發爭議。投標文件中響應的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期。實踐中，如投標文件所響應的投標有效期長于招標文件規定的投標有效期，而又在投標文件中明示延長的投標有效期內，此時招標人發出中標通知書是否有效？

投標有效期相關問題解決方案分析

合理設定投標有效期。在招標程序中，投標有效期一方面可以約束投標人在有效期內不能隨意更改和撤銷投標；另一方面可以促使招標人在期限內盡快完成評標、簽約的過程。前述因發起質疑（異議）、投訴處理、監督檢查程序導致招標人超過投標有效期發出中標通知書，除個別情形是由于情形復雜程序拖延以外，主要是招標文件對投標有效期的期限設定缺乏合理性，未將可能出現的導致程序遲延的因素考慮在內。

招標人應該在招標文件中考慮實際情況設定投標有效期，盡可能確保招標人在投標有效期內完成開標、評標、定標、授標等相關工作，避免發生因超過投標有效期導致中標結果無效的情形。實踐中投標有效期一般設定為90天，如有必要可設定為120天。此外，還應避免將有效期設定得過長，否則可能會導致有效期內價格變動等市場風險增加、風險分配的困難，既可能導致潛在投標人為規避價格波動等市場風險，放棄參與投標或者為了規避潛在的價格波動而提高投標價格，也可能致使招標人承擔更大的市場風險。

發生超期情形時，根據具體情形區別處理。一是要區分是否屬于不可抗力的情形。《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第一百八十條的規定，“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”。不可抗力一般指自然災害、戰爭、罷工等情形。屬《民法總則》規定的不可抗力的，投標有效期依法發生時效中止的法律效果，待不可抗力原因消失后恢復連續計算投標有效期。

如前述所涉及的招標人因投標人發起質疑（異議）、投訴處理程序或監督檢查，導致超過投標有效期才發出中標通知書，是否屬于不可抗力？效力應如何認定？能否導致時效中止？筆者認為，由于利害關系人發起的質疑（異議）投訴處理導致程序遲延，顯然是招標活動中正常的權利行使，即便是監管部門因為舉報等原因實施監督檢查，均在可以預見的范圍，亦不屬于不可抗力的范疇，因此并不能以不可抗力為由認定時效中止。

如確認不屬于不可抗力，招標人可視需要延長投標有效期。若是遇因質疑（異議）、投訴處理或監督檢查等法定程序，或其他特殊情形，造成本次招標活動無法在投標有效期內發出中標通知書，招標人可向參加本次招標的有效投標人發出延長投標有效期通知書，告知將延長一定期限的投標有效期。一般至少要在投標有效期截止日30日之前，發出延長投標有效期通知書，以留足時間確保在投標有效期內能夠發出中標通知書，也盡量能夠在投標有效期內簽訂合同。投標人根據市場行情和自身履約能力等具體情況，作出是否同意延長投標有效期的意思表示，如同意則繼續留在該招標程序中，如不同意延長則退出本次招標。決定留在招標程序中的投標人繼續加入延期后的招標程序。

此外，需要延長投標有效期的另一種特殊情形是：如中標的投標人履行合同必備的某資質證明文件恰好在招標過程中到期（如在投標截止日和評標時有效，但發出中標通知書時失效），需要一定的時間辦理相關延期更新手續，將導致在發出中標通知書之時中標人的相應資質欠缺。如因欠缺相應資質逕行認定其投標無效，雖形式上似乎符合法律規定，但違反了“法不強人所難”的法律原則，也不符合合同目的。因投標人大概率會延續資質，故徑行否決其資質，削弱競爭，損害有關投標人權益，也可能造成程序空轉，違背招標效率原則。筆者認為，此時招標人可延長投標有效期，給予投標人相應合理的時間進行有關資質的更新辦理。若投標人在合理期限內完成有關資質證明文件的辦理，則其自然符合招標要求，招標程序繼續進行。若其超過合理期限仍未能提交有效的資質證明文件，應認定其不具有相關資質，投標無效。如此既保證了投標人不會因無法歸咎于自身的資質過期事由而權益受損，也避免了招標程序發生空轉或過于遲延，同時也符合合同目的。

二是要在招標文件中做好投標有效期與保證金有效期的銜接約定。投標保證金是投標文件的組成部分，也是招標人對投標人的重要約束手段，保證金有效期應當與投標有效期一致。招標文件應約定，投標保證金的有效期應當與投標有效期相一致，即如出現延長投標有效期的情形，則有關投標保證金的有效期自動相應延長，避免因約定不明出現投標保證金“斷檔”。

完善投標有效期有關制度和流程規定。如前文所述，我國在政府采購領域的法律法規缺乏關于投標有效期的細化規定、約定，容易引發爭議以及法律風險。建議在法律法規層面對投標有效期適用的共性部分加以明確。在有關法律、法規甚至規章未完善之前，宜先以投標文件進行事先約定。

以下對四個疑難問題進行解析。

第一，超過投標有效期時發出中標通知書。區別于一般民商合同的締結過程中合同雙方隨時可以互相發出邀約和承諾，招標過程一般流程是：招標人發出邀約邀請（發出招標公告和招標文件）—投標人發出邀約（投標）—招標人承諾（招標人發出中標通知書，合同成立）—簽訂合同（合同生效）。原則上招標人無權發出要約，但在延長投標有效期這個特殊事項下，招標人有權發出要約。筆者認為，招標人就延長投標有效期的要約權應當要合理行使，可以考慮在立法層面予以規定，接受有關監督管理部門的監督。如在政府采購領域規定，當超過投標有效期時，采購人可以根據市場情況作出選擇，若此時市場行情有利于采購人（市場行情明顯上漲），則采購人可選擇與供應商協商延長投標有效期，繼續進行采購程序。反之，采購人應當選擇不延長投標有效期，放棄進行本次采購。這樣做，才符合《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）所規定的“提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益”的立法目的。

第二，中標通知書發出在投標有效期之內，而簽訂合同時超出投標有效期，此時合同的效力如何認定？如果簽訂合同時，在投標有效期之內，合同效力性沒有爭議。如果投標有效期的截止之日剛好卡在中標通知書發出之后、簽訂合同之前，此時中標通知書及事后簽訂的合同是否有效？有人認為投標有效期計算應為“投標截止日期起至合同簽訂日期止”，因此超出投標有效期簽訂的合同無效。

根據《政府采購法》第四十六條第一款“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”，以及第二款“中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任”。

根據以上法律規定，結合《中華人民共和國合同法》，筆者認為，發出中標通知書，就是招標人作出合同締結程序中的承諾，雙方合意已經達成，此時合同成立。簽訂書面合同是對中標通知書的進一步細化，合同的實質性條款應當與中標通知書一致，因此即便簽訂合同時已經過了投標有效期，合同仍然有效。假設招標人在投標有效期（90日）的最后一天才考慮是否發出中標通知書，只要符合法律規定，又在投標有效期內，就應當發出中標通知書，顯然不應該考慮簽訂合同時是否會過了投標有效期。只要是在投標有效期期限內發出有效的中標通知書，招標人顯然也不能過后以時間超出投標有效期為由拒絕簽訂合同，對于投標人也同樣有約束效力。此外，從法律與合同解釋的角度看，對于投標有效期的設定和延長變更，招標人居于主動地位，投標人處于被動地位，顯然對于投標有效期應當做出對投標人有利的解釋。

《政府采購法》第四十六條明確， “采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”。如果采購人在發出中標通知書之日起，超出三十日，才提出要與中標供應商簽訂合同，此時中標供應商是否有權拒絕簽訂合同？筆者認為，此種情形下，要區分在簽訂合同時是否超出“合理期限”（投標有效期截止日+30日），如在簽訂合同時仍在此“合理期限”內，中標供應商不能拒絕簽訂合同；如超出“合理期限”，導致中標供應商因采購人違規行為承擔市場價格上漲等風險，中標供應商有權拒絕簽訂合同并取得退還保證金，當然中標供應商也可以協商要求合理補償并以此為前提簽訂合同。

當然，為避免爭議，減少法律風險，招標人最好是在投標有效期截止之日之前完成合同簽訂工作，如因特殊情形來不及，最好是在投標有效期截止之前至少30日作出延長投標有效期的意思表示。

第三，投標人響應與招標文件規定的投標有效期不一致。如響應期限比招標文件規定的投標有效期短，則不滿足實質性條款，投標歸于無效，這一點沒有爭議。如響應期限比招標文件規定的投標有效期長，投標人在投標文件中主動延長的投標有效期，其效力如何認定？

筆者認為，招標文件通常要求，投標人在投標文件中應明示投標有效期不短于招標文件的投標有效期。因此，投標人在投標文件中主動延長的投標有效期，應視為關于招標文件投標有效期的無偏離響應，也即以招標文件中所載明的有效期為標準進行招標程序即可，忽略有關投標人自愿延長的部分。只是當后期發生需要延長投標有效期的情形時，才觸發之前投標人自愿延長的效力，此時招標人可以省略征詢投標人是否愿意延長相應期限的程序，因為投標人作為具有完全民事行為能力的民事主體，在前期已經對其權利進行了讓渡處分。

第四，中標候選人提前準備履約后，中標通知書因故歸于無效。供應商在獲得中標通知書后，即開始進行履行合同準備，后又發生中標結果改變導致該供應商損失，此時損失責任如何歸屬？筆者認為，根據前文的有關論證，招標人發出中標通知書后合同已成立，但尚未生效。有關履約期限應從合同生效時即簽訂書面合同時起算，而非從收到中標通知書時起算，供應商在合同生效即簽訂書面合同之后仍有足夠的履約時間。

在合同尚未生效之時，主動進行履行合同的準備，本質是供應商意在規避相關商業風險（如為避免價格上漲提前買入原材料）的經營行為。該行為并非合同履行所必須，屬其應當自行承擔的合理商業風險。故一旦發生中標結果改變，原中標通知書歸于無效，因此該風險應由該中標供應商自行承擔。基于此，可在制度層面對這一情況進行規定，或者在招標文件中對有關內容進行明確約定，避免產生有關糾紛。

綜上，建議招標人在招標文件中約定：特殊情況下招標人、招標代理機構可于投標有效期屆滿之前，書面征求投標人是否同意延長有效期，投標人應在規定的期限內以書面形式予以答復。投標人可以拒絕延長投標有效期，投標保證金按規定予以退還。投標人答復不明確或者逾期未答復的，均視為拒絕。對于同意延長投標有效期的投標人，既不要求也不允許其修改投標文件，但要求其相應延長投標保證金有效期，有關退還和不予退還投標保證金的規定在投標有效期延長期內繼續有效。

投標有效期作為兼具民事交易意思自治特征與行政管理特征并存的典型制度，其設定與爭議處置一直是我國招標采購制度不可或缺的一環。希望能夠通過本文，為該制度的完善與發展起到一定積極的作用。

（作者單位：林日清，廈門市財政局；林思捷，福建遠大聯盟律師事務所）

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