政府采購救濟制度的比較經驗

1、 多機構、多渠道救濟模式的利弊

張幸臨（東北財經大學法學院副教授）

論點：在GPA成員方幾種供應商救濟模式中，有一種是授權多個機構（包括采購人本身、行政審查機構、法院），通過多種渠道（包括采購人自身審查、行政審查、司法審查）來處理供應商的質疑投訴。其中，有的GPA成員方允許供應商選擇質疑投訴處理機構與渠道，而有的成員方卻要求供應商嚴格逐層向不同的質疑投訴處理機構提出投訴和上訴。

模式一：多機構、多渠道但允許供應商進行選擇

GPA成員方可能既授權法院亦授權行政機構負責處理供應商的質疑投訴，還可能同時授權采購人本身先行處理供應商的質疑，因而形成多機構、多渠道、多層次的供應商質疑投訴處理機制。但他們可能允許供應商選擇決定向哪一個機構提出投訴，使包含兩個或三個層次的質疑投訴處理機制可在實踐中簡化成為單一或兩個層次的投訴處理機制。例如，在美國，供應商可選擇向政府問責署 或者美國聯邦索賠法院提出投訴；供應商亦可自行決定是否先向采購人提出質疑。

這種模式的一大優點是給了供應商以選擇權，有助于鼓勵供應商提出投訴。而且，多個質疑投訴處理機構的存在亦可使案件分流，不致于加重法院負擔。但這種模式也存在缺陷，主要是授權多機構處理供應商的質疑投訴會產生更多行政費用，特別是當需要新設立專門的行政審查機構時行政費用會更高。

模式二：多機構、多渠道、逐層審查

有些GPA 成員方雖然也是授權多個機構負責處理供應商的質疑投訴，但不允許供應商選擇質疑投訴處理機構和渠道，要求供應商必須按序逐層提出質疑投訴。這種模式中最常見的是采用兩機構、兩渠道、兩層次設計，如規定供應商的質疑投訴必須先提交給一般或獨立行政機構處理，然后才可訴至法院。比較典型的國家是希臘。該國規定，供應商必須先向公共工程部或其他負責監督采購人的行政部門投訴，然后才能訴諸行政或民事法院尋求司法救濟。采用這種模式的國家也可能選擇三機構、三渠道、三層次設計，即要求供應商先向采購人本身提出質疑，然后可申請一般或獨立行政機構復審采購人作出的決定，如仍不滿意，最后可訴至法院尋求司法救濟。如葡萄牙規定，供應商的正式投訴需先向采購人提起，然后可向上級行政機構申請進一步的行政審查，最后可訴至行政法院由法院作出最終裁決。

這種模式的最大優點是，多機構的參與和逐級的審查有助于確保供應商的質疑投訴得到公正處理，有利于各質疑投訴處理機構發揮其優勢。比如，采購人本身作為質疑處理機構可能會直接糾正自己的違規（特別是輕微違規）行為，使供應商的質疑事項得以迅速解決。

然而，這種模式的缺點亦很明顯，就是這種多層次的質疑投訴處理機制比較耗時且成本較高。比如，采購人作為質疑處理機構未必能公正地處理供應商的質疑，也未必總是愿意自覺糾正違規。這時，強制供應商在訴諸外部機構處理投訴前必須先將投訴提交給采購人，無疑會導致整個質疑投訴處理程序的拖延。如果不能在這樣冗長的質疑投訴處理過程中采取有效的救濟措施（如暫停采購進程），整個質疑投訴處理程序結束時，很可能采購合同已經授予甚至履行完畢，導致受損害的供應商得不到有效救濟、違規行為得不到糾正。

相較而言，模式一允許供應商在多個機構和多種渠道中選擇質疑投訴處理機構和途徑的是一種更為靈活的方式，可促使供應商積極投訴、案件分流。雖然這種選擇會因多機構設置產生一些行政費用，但同強制性多層次機制相比，仍不失為多機構、多渠道模式下的一種更好的選擇。

                         (整理 周黎潔）

2、應排除質疑為投訴的前置條件

谷遼海（北京市遼海律師事務所主任、高級律師）

論點：我國目前政府采購方面的規范性法律文件所確立的采購部門審查（適用于供應商的質疑程序）、獨立行政機關審查（即各級財政機關審查供應商的投訴程序）和司法機關（即各級人民法院，適用于行政訴訟）審查，主要參照的是聯合國國際貿易法委員會1994年版本《貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱舊版《示范法》）有關審查章節的內容。對于供應商的質疑投訴，依照舊版《示范法》第53條規定，首先應當由采購實體或者由審批機關進行審查。

財政部頒發施行的《政府采購供應商投訴處理辦法》規定，供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質疑。對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定期限內作出答復的，供應商可以向同級財政部門提起投訴。但投訴人提起投訴應符合的條件之一是，提起投訴前已依法進行質疑。從這些內容來看，如果供應商沒有經過質疑程序，我國各級財政部門都不會受理政府采購投訴案件。

從立法宗旨來看，現行法律在權利救濟方面，賦予供應商許多可供選擇的權利，即“可以”這樣、“可以”那樣。而對采購人或采購代理機構以及行政主體所應承擔的義務設置了許多強制性規定，即“應當”這樣、“應當”那樣。由此可見，法律賦予供應商的救濟權利遠遠大于采購人或采購代理機構，也大于行政主體。但是，《政府采購供應商投訴處理辦法》將質疑程序設置為強制性的前置程序，顯然限制了供應商自由選擇的權利。

同時，根據《招標投標法》第65條規定，投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人（即采購人或其代理機構）提出異議或者依法向有關行政監督部門（包括各級財政部門）投訴。從這一法律條款中不難發現，投標供應商可以向采購人或采購代理機構提出異議，也可以向有管轄權的監督部門財政機關提出投訴。究竟選擇哪個部門來處理爭議，決定權完全掌握在投標供應商的手中。同樣，《政府采購法》規定供應商救濟權利的前置詞也是“可以”，而沒有規定“應當”。由此可見，《政府采購供應商投訴處理辦法》的質疑程序前置規定與我國的2部上位法所規定的內容都發生了沖突。

因此，我認為，盡管舊版《示范法》將質疑設置為強制性的前置程序，但這與我國許多法律均不能銜接，國內今后的政府采購立法不應當繼續將這一程序設定為投訴的前提條件。   （整理 周黎潔）

3、 救濟制度需進一步完善

楊志堅（廣州市政府采購中心法律顧問 ）

論點：“無救濟無法律”，政府采購與一般的民事采購之間有著本質的區別，因此，針對政府采購行為的特殊性，《政府采購法》及其配套法規設置了明確具體的救濟制度，還設立了從政府部門到社會各界的多方立體監督體系。但在實踐中，其實施效果并不理想。尤其在權利救濟設置中存在著救濟程序復雜、時間漫長的問題。

現行法律規定的處理時限，處理質疑是7個工作日，處理投訴是30個工作日，行政復議是2個月，行政訴訟是3個月，二審案件是2個月，這些都不包含受理的時間，算下來整個過程約需要1年時間。同時，在權利救濟設置中還存在著處理機構缺乏公信力、質疑階段暫停制度缺失、司法救濟不全面等問題。因此，我認為，需進一步完善我國政府采購救濟制度。

一是要完善暫停制度。我國可借鑒歐盟的做法，要求采購實體在合同締結之前向供應商通報合同授予的結果，并規定若干天的期限（即強制停滯期），在此期限內允許供應商對合同授予決定提出質疑。同時，將現行的采購結果公示制度加以法制化，在出現質疑時，代理機構可暫停采購活動。在投訴階段建議將暫停30日改為最長暫停30個工作日，以便與投訴受理的期限相契合，避免發生沖突。

二是要取消質疑前置制度，設立行政救濟與司法救濟并列的裁決體制。GPA中設定了磋商和質疑制度，我國的質疑制度實質上是借鑒了磋商制度。但GPA中的質疑制度與我國的質疑制度不同，GPA要求每一成員方應提供一套非歧性的、及時透明且有效的程序，以使各供應商對與自己有（或曾經有）利益關系的采購過程中可能存在的違反規定的情況提出質疑，質疑應由法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理，該審議機構的成員在任職期間應免受處界干擾。

在政府采購活動中，供應商是最好的監督主體，其中《政府采購法》第71條、72條和73條規定的諸多違法情形，在實踐中通常是供應商投訴的重點。我認為，應當借鑒GPA所要求的及時引入獨立的審議機構的規定，并參考《合同法》中關于合同爭議的解決方法，重新設立我國政府采購的救濟體制。當供應商對采購活動提出異議時，鼓勵供應商向采購人或代理機構提出質疑，但該質疑不再是必經程序。供應商可直接選擇通過法院審理或向與采購結果無關的獨立公正的審議機構投訴，如同《合同法》所規定的一樣，實行一裁終局，從而使問題得到及時有效地解決。 　 （整理 袁瑞娟）