基于提供更好公共服務之政府采購合同性質反思（下）

基于提供更好公共服務之政府采購合同性質反思（下）

■ 成協中

政府采購合同定性的反思

盡管現行《政府采購法》對于政府采購合同的法律適用做出了原則性規定，但在政府采購的規模日趨擴大、政府采購的價值更加多元、政府采購的目標更加綜合的背景下，此種規定也存在值得進一步反思的空間。

第一，政府采購程序和政府采購合同的性質是否具有同一性？對于該問題，有兩種不同的認識。一種是認為采購程序與合同的性質是同一的，要么完全是行政性的，要么完全是私法性的；另一種則認為采購程序和采購合同的性質可以不同，締約階段屬于行政性質，而采購合同屬于私法性質。對此，筆者傾向于認為，采購程序的性質和采購合同的性質并無必然之關聯，二者既可以統一，也可以存在差別。

第二，財政部門的監督管理職能是否影響政府采購合同的性質？部分學者認為財政部門可以對政府采購合同的履約情況進行監督，從而認定政府采購合同不屬于民事合同。筆者認為，二者之間不具有直接的關聯性。財政部門作為行業主管部門，在財政管理領域享有普遍性的管轄權。無論政府采購合同是否做出約定，財政部門都有權對公共財政資金的使用情況進行監督。財政部門享有的監督管理權不能作為判定政府采購合同性質的影響因素。

第三，政府采購合同的性質是否具有同一性？現行《政府采購法》對此作了簡單化的處理，規定統一適用《合同法》，并未為政策性強的采購活動適用公法留下空間。也正是在這一點上，大部分公法學者持有不同意見。中國人民大學常務副校長、教授王利明在《論行政協議的范圍——兼評<關于審理行政協議案件若干問題的規定>第一條、第二條》一文中對行政協議的現有區分標準進行批判的基礎上，提出“行政協議與民事合同最大的區別在于，當行政機關以公權力行使者的身份與相對人訂立合同時，其本質上并不是一種市場交易行為，而仍然是一種行政權的行使方式?！辈糠止▽W者也提出要以行政法上的權利義務作為區分行政協議與民事合同的標準。筆者認為，基于政府采購對象本身的多樣性和政府采購價值目標的多元性，政府采購合同的性質不能做簡單化的認定，基于采購對象和價值目標而進行類型化的區分更加合理。簡言之，如果政府采購的內容只是一般的商品和服務，并不直接體現公權力因素和公共服務的內容，那么此類政府采購可以歸入民事合同的范疇；相反，如果政府采購的內容直接體現了公權力因素，直接服務于公共服務，那么，該類政府采購合同將其歸入行政協議的范疇，就更具有合理性。

第四，政府采購合同是否需要承認公共機構的行政優益權？清華大學公共管理學院助理教授陳天昊，在《行政協議中的平等原則——比較法視角下民法、行政法交叉透視研究》一文中提到，從法國法的經驗來看，行政優益權并非必須在合同中做出約定。1910年3月11日的法國電車總公司案確立了行政機關在行政協議中的單方變更權。行政法院判決指出：“為了公共利益的需要，行政主體享有要求作出必要變更的權利，以確保相關公共服務的正常運作?！倍掖朔N權利被確認為一種客觀權力，即非源于雙方當事人之主觀約定的權力。需要注意的是，無論是單方變更權，還是單方解除權，其對法的安定性以及對行政管理相對人利益的威脅，都不應該被夸大，它們的實施不僅受到了非常嚴格的限制，而且協議相對人也被賦予了充分的保障性權利。在目前的政府采購中，由于沒有區分一般性的商品和服務采購與政策性采購，行政機關的單方優益權也難以確立和保障。但如果未來修法，擴大政府采購的范圍，特別是將公共工程和政策類采購納入其中，那么，為確保公共服務的質量和效率，賦予或認可采購方以必要的行政優益權就極為必要。當然，承認此種優益權的前提自然是認可此種合同的行政性質，在民事合同中自然沒有行政優益權的用武之地。

第五，行政機關可否在政府采購合同之外來行使行政權力？這也是民法學界和行政法學界經常爭論的一個熱點問題。不少民法學者主張，只要行政機關與私人主體達成合意簽訂合同，其就只能依照合同的約定來行使權利履行義務，而不能在合同之外行使公共權力，否則就構成了“既當運動員又當裁判員”，有違基本的公正原則。這種擔憂不無道理，但并不全面。雙方對行政協議邊界問題的爭議,其實可以歸結為如下問題,即:公共機構通過訂立合同的方式介入哪些領域時,其仍然可以保留作為“公共事務管理者”的身份,進而能夠在必要時突破合同約定、直接干預合同的履行。筆者認為，行政機關的法定職權，并不因其與私人簽訂了民事合同而瓦解。行政機關與相對人之間形成行政協議法律關系后，并不必然因之喪失對相關事務的法定管理權。在協議履行不能或無法基于協議約定解決問題時，基于行政需求與法規規定，行政機關仍然有權作出單方處置。行政機關此時作出的行為不再是協議項下的履行協議行為，亦非從行政協議中拆分出來的具有行政性內容的部分，而是基于法定權限另行作出的職務行為。當然，此時，行政機關的權力行使仍然要受行政合法性原則的拘束，滿足法定條件和依照法定程序來行使。

第六，將所有政府采購合同都作為私法合同來對待，過于簡單和單一，容易導致部分政府采購合同的政策性目標難以實現。特別是部分政府采購是公共機構通過私法手段直接提供公共服務，將此種采購合同完全納入私法軌道，既可能導致公共主體以私法人身份規避公共責任，出現“遁入私法”的現象，更可能導致公共服務的質量難以適應日趨變化和復雜的社會需求。從私法的角度看，其會更加忠誠于契約自由，更加重視維護合同關系的穩定性；而從公法的角度看，合同關系穩定只是行政合同價值的一個方面，如何確保公共服務的質量和高效，才是政府采購合同制度更應關注的命題。

（作者單位：中國政法大學法學院）

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