“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

【域外法眼】

“靈魂拷問”：我的履約能力怎樣證明？

——一起美國小企業(yè)履約能力證明案件引發(fā)的思考

■ 本報記者 楊文君

在政府采購實踐中，采購人為了保障履約的真正落地，并防止“力所不及”的供應(yīng)商中選，其一般會在采購文件對供應(yīng)商提出許可證、方案、業(yè)績等要求。在供應(yīng)商一板一眼地按照采購文件的要求準備相關(guān)資料時，他們也發(fā)出了疑問：“這些足以證明我的履約能力嗎？我的履約能力何以體現(xiàn)？”

而近日，記者在閱讀美國聯(lián)邦索賠法院的判例時，發(fā)現(xiàn)了一則關(guān)于小企業(yè)履約能力證明之爭的案件，其中美國政府關(guān)于企業(yè)履約能力證明的做法為解答上述問題提供了一定的參考。

案例回放

某年2月29日，美國空軍發(fā)布了采購文件，欲采購用于其B-52和B-51飛機機組人員的課件開發(fā)和培訓(xùn)服務(wù)，供應(yīng)商的選擇范圍為“退伍軍人小企業(yè)”。為了保障項目的順利實施，采購文件要求，供應(yīng)商需要在遞交響應(yīng)文件時獲得設(shè)施安全檢查權(quán)限（以下簡稱“FCL”）。當時，共有9家企業(yè)提交了響應(yīng)文件，Sonoran和SPG便是其中的兩家。但SPG在提交響應(yīng)文件時尚沒有獲得項目所需的FCL。據(jù)此，美國空軍的采購官未將項目給予SPG。最終，Sonoran因具備相關(guān)條件而“中標”。

同年11月28日，SPG向美國聯(lián)邦索賠法院提起了投標抗議，認為其履約能力的證明應(yīng)當由美國小企業(yè)管理局（簡稱“SBA”）來提供，采購人未通過小企業(yè)管理局的證明就否定了其參與項目的權(quán)利，采購人的做法存有爭議。考慮到本案的特殊情況，最終美國小企業(yè)管理局向SPG頒發(fā)了能力合格證明（以下簡稱“COC”），由于SPG獲得了COC，根據(jù)法院判決，美國空軍終止了其與Sonoran簽訂的合同，而重新與SPG簽訂了采購合同。盡管Sonoran后來對此提起了投訴，但仍然沒有改變這一結(jié)果。

分析與探討

為了保障供應(yīng)商能夠正確、完整履約，根據(jù)我國的政府采購相關(guān)法律法規(guī)，實踐中也有著豐富的做法。

在資格條件中列明許可證等要求。在某些政府采購項目中，按照國家有關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售、使用相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)時，供應(yīng)商需獲得對應(yīng)的許可證，對此，采購人一般會在采購文件中加以明確。另外，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條也列明了供應(yīng)商參與政府采購項目需具備的基本條件，通常情況下，采購人也會根據(jù)項目的特殊情況提出特定條件。

設(shè)定與項目履約相關(guān)的評審因素。《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第五十五條關(guān)于綜合評分法的規(guī)定指出，評審因素的設(shè)定應(yīng)當與投標人所提供貨物服務(wù)的質(zhì)量相關(guān)，包括投標報價、技術(shù)或者服務(wù)水平、履約能力、售后服務(wù)等。

設(shè)置履約保證金。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四十八條規(guī)定，采購文件要求中標或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%。但據(jù)記者了解，目前很多地方結(jié)合實際情況，已經(jīng)取消了履約保證金的要求。

此外，誠信體系也為履約環(huán)節(jié)提供了有力保障。近年來，政府采購嚴重違法失信行為信息記錄在業(yè)界備受關(guān)注，許多供應(yīng)商因拒不履約而被列入“黑名單”，隨著政府采購誠信體系建設(shè)的不斷完善，此類“紅名單”“黑名單”也將成為企業(yè)履約能力的一種體現(xiàn)。

回到美國這起關(guān)于小企業(yè)履約證明之爭的案子。美國的小企業(yè)管理局可以為參與項目的供應(yīng)商提供資格證明，從而告知采購人其有能力完成項目，其權(quán)威性可見一斑。

對比我國，確實不存在這樣一個部門或一家機構(gòu)能為企業(yè)的履約能力提供擔保，很多許可證也都是分行業(yè)頒發(fā)的。但“適合自己的鞋子才是好鞋子”。基于各國國情和政府采購處于的不同歷史階段，這樣的“擔保大戶”須基于完善的法律制度體系和精準的技術(shù)參數(shù)考量，不論是否需要建立這樣一個部門或機構(gòu)，健全政府采購的體制機制、規(guī)范各行業(yè)的監(jiān)管，提高技術(shù)檢測能力，都是我國未來需要努力的方向。

即便是在美國的這起案件中，在美國小企業(yè)管理局向SPG頒發(fā)了能力合格證明后，Sonoran針對這一點也向美國聯(lián)邦索賠法院提起了訴訟，后來只是因為其在辯論中沒有抓住關(guān)鍵問題以及沒有及時提供證據(jù)進行抗議，而最終敗訴。

對此，業(yè)內(nèi)專家也提醒廣大供應(yīng)商，質(zhì)疑和投訴是我國政府采購法定的供應(yīng)商維權(quán)途徑，并且也對時效性有一定要求，供應(yīng)商需在法定的時間內(nèi)進行維權(quán)。根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）的規(guī)定，對于質(zhì)疑，潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。對采購文件提出質(zhì)疑的，應(yīng)當在獲取采購文件或者采購文件公告期限屆滿之日起7個工作日內(nèi)提出；對于投訴，質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機構(gòu)的答復(fù)不滿意，或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向財政部門提起投訴。

（本文根據(jù)美國聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書編譯而成，文件由天津外國語大學(xué)焦洪寶提供）

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