通過修法建立更加完善的政府采購行政裁決制度

通過修法建立更加完善的政府采購行政裁決制度

建立專業(yè)化行政裁決制度是政府采購?fù)对V處理的改革方向

現(xiàn)行政府采購法對政府采購?fù)对V處理的性質(zhì)并未做出明確規(guī)定，在學(xué)理上存在不同認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其屬于一種監(jiān)督機(jī)制，主要功能在于防止公共資金的濫用；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其屬于一種行政性的權(quán)利救濟(jì)制度，即行政裁決，主要功能是對采購當(dāng)事人在采購過程中的受損權(quán)益提供行政上的救濟(jì)。從實(shí)踐來看，當(dāng)下的投訴處理兼具這兩方面的功能。從具體的制度設(shè)計(jì)來看，也存在著兩種不同的制度構(gòu)造混雜的問題。但近年來，將政府采購?fù)对V處理改造為行政裁決制度，已成為各方普遍接受的一種改革共識。《深化政府采購制度改革方案》已明確提出，要優(yōu)化政府采購救濟(jì)程序，建立和完善適應(yīng)法治政府建設(shè)和對外開放要求的政府采購?fù)对V專業(yè)化行政裁決機(jī)制。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳2018年12月印發(fā)的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見》（以下簡稱《意見》）明確將政府采購活動(dòng)爭議列為行政裁決的重點(diǎn)工作。2020年1月，財(cái)政部辦公廳、司法部辦公廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于確定第一批政府采購行政裁決示范點(diǎn)的通知》，在三地開始對政府采購爭議試行行政裁決。因此，從國家制度設(shè)計(jì)的角度來看，按照行政裁決的基本理論和模式改革現(xiàn)有的政府采購?fù)对V處理制度，應(yīng)當(dāng)是未來的制度改革方向。

按照行政裁決理論來改革政府采購?fù)对V處理制度，至少具有如下幾方面的功能優(yōu)勢：第一，實(shí)現(xiàn)政府采購?fù)对V處理的專業(yè)化。由專門的裁決機(jī)構(gòu)來處理政府采購糾紛，能夠充分運(yùn)用財(cái)政部門的專業(yè)知識和政策手段，實(shí)現(xiàn)政府采購?fù)对V處理的專業(yè)化。第二，實(shí)現(xiàn)政府采購糾紛處理的集約化。政府采購是一個(gè)連續(xù)過程，爭議可能發(fā)生于政府采購的全過程。有專門的裁決機(jī)構(gòu)來處理政府采購糾紛，能夠更有效平衡政府采購效率與當(dāng)事人的合法權(quán)益，提升糾紛解決的集約化程度。第三，增強(qiáng)裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。目前我國各地的政府采購?fù)对V處理機(jī)構(gòu)一般都設(shè)置于當(dāng)?shù)刎?cái)政部門內(nèi)，易受到財(cái)政部門的影響。獨(dú)立性的缺乏很容易引起人們對于公正性的質(zhì)疑。強(qiáng)調(diào)投訴處理的行政裁決性質(zhì)，有助于推動(dòng)裁決主體獨(dú)立性的提升。第四，增強(qiáng)采購當(dāng)事人的程序保障水平。在政府采購領(lǐng)域，現(xiàn)有的法律法規(guī)對程序的規(guī)定較為有限，對于投訴處理程序與監(jiān)督檢查、行政處罰程序如何銜接，以及如何進(jìn)行監(jiān)督檢查等缺乏明確規(guī)定。強(qiáng)調(diào)投訴處理的行政裁決性質(zhì)，有助于增強(qiáng)裁決主體和工作人員的正當(dāng)程序意識，進(jìn)一步推動(dòng)裁決程序的公開公正。第五，明確投訴處理的準(zhǔn)司法性質(zhì)，解決裁決機(jī)構(gòu)被提起行政復(fù)議和行政訴訟的后顧之憂。從我國當(dāng)前的實(shí)踐來看，當(dāng)事人可以對財(cái)政部門做出的投訴處理，既可以提起行政復(fù)議也能提起行政訴訟，這極大地影響了財(cái)政部門解決政府采購爭議的積極性。明確投訴處理的準(zhǔn)司法性質(zhì)，能夠?yàn)槲磥韽闹贫壬辖⑦m應(yīng)行政裁決性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制奠定基礎(chǔ)。

政府采購法修訂草案征求意見稿明確了投訴處理的行政裁決性質(zhì)

盡管在制度改革方向上存在前述共識，但此次《中華人民共和國政府采購法修訂草案征求意見稿》(以下簡稱《征求意講稿》)尚未明確用行政裁決這一概念來替換投訴處理制度。主要理由在于：目前，我國法律尚未對行政裁決做出統(tǒng)一規(guī)范，政府采購領(lǐng)域的行政裁決試點(diǎn)工作也剛處于起步階段，行政裁決的具體制度構(gòu)建還有待探索。另外，行政裁決具有“準(zhǔn)司法”的性質(zhì)，對裁決機(jī)關(guān)的專業(yè)性要求很高。因此，《征求意見稿》暫時(shí)沒有涉及行政裁決以及省級以下政府采購爭議處理向省級集中這方面的內(nèi)容。待試點(diǎn)工作實(shí)質(zhì)性開展并形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗(yàn)后，再評估決定是否將其上升到法律中進(jìn)行規(guī)范。

盡管《征求意見稿》尚未明確用行政裁決這一概念來替換投訴處理制度。但其中的諸多規(guī)范，蘊(yùn)含了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。如第一百一十四條規(guī)定：“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以向人民法院提起行政訴訟，并可在訴訟中請求人民法院一并解決相關(guān)政府采購爭議”。這一規(guī)定，明顯體現(xiàn)了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。原因有三點(diǎn)：第一，該規(guī)定排除了針對投訴處理提起行政復(fù)議的空間，只有將其解釋為行政裁決，才能與行政復(fù)議法第八條第二款有效銜接。從我國當(dāng)前的實(shí)踐來看，當(dāng)事人可以對政府采購?fù)对V處理提起行政復(fù)議，但是學(xué)界對于這一做法存在一些爭議。行政復(fù)議法第八條第二款規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”這里的“其他處理”是否包括行政裁決有不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政裁決本身是一種具體行政行為，對它的救濟(jì)理論上應(yīng)包括行政復(fù)議。因此，行政復(fù)議法第八條第二款中“其他處理”不包括行政裁決。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為 “其他處理”應(yīng)包括行政裁決。《征求意見稿》第一百一十四條的規(guī)定，顯然是將財(cái)政部門的投訴處理解釋為一種行政裁決，否則就存在與現(xiàn)有行政復(fù)議法沖突的問題。第二，只有將投訴處理理解為行政裁決，才能與行政訴訟法第六十一條規(guī)定的一并審理民事糾紛制度有效銜接。行政訴訟法第六十一條第一款規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請已經(jīng)解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理”。這與《征求意見稿》第一百一十四條規(guī)定的在行政訴訟中一并解決政府采購爭議完全一致。第三，第一百一十四條規(guī)定也符合《意見》的明確要求。對于行政裁決的救濟(jì)途徑，《意見》給出的方案是：當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的行政裁決的，在法定期限內(nèi)可以民事爭議的對方當(dāng)事人為被告向人民法院提起民事訴訟，人民法院作出的民事判決生效后應(yīng)當(dāng)通知作出行政裁決的行政機(jī)關(guān)，收到通知后行政機(jī)關(guān)撤銷作出的行政裁決；當(dāng)事人也可以對行政裁決行為提起行政訴訟，并申請法院一并解決相關(guān)民事爭議。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。《征求意見稿》中提出的政府采購爭議解決的方案，與《意見》內(nèi)容基本一致。

因此，現(xiàn)有《征求意見稿》雖未明確使用行政裁決概念，但相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確了投訴處理的行政裁決性質(zhì)。這有助于強(qiáng)化政府采購?fù)对V處理的行政司法性質(zhì)，為將其排除出行政復(fù)議，甚至行政訴訟的受案范圍奠定基礎(chǔ)。

政府采購爭議解決機(jī)制的完善與政府采購合同性質(zhì)密切相關(guān)

目前“質(zhì)疑-投訴-行政復(fù)議或者行政訴訟”這樣的政府采購爭議處理機(jī)制，在實(shí)踐中已經(jīng)顯露出了“爭議當(dāng)事人當(dāng)旁觀者、監(jiān)管部門當(dāng)被告”等一些不合理性。但爭議處理機(jī)制的完善，與政府采購合同性質(zhì)密切相關(guān)。要完善政府采購爭議解決機(jī)制，需要進(jìn)一步明確政府采購合同性質(zhì)。當(dāng)前政府采購合同性質(zhì)對投訴處理機(jī)制的影響主要有以下兩點(diǎn)。

第一，將政府采購?fù)对V處理解釋為行政裁決主要基于現(xiàn)行法對于政府采購合同的民事定性。政府采購爭議投訴處理被視為行政裁決，主要是基于政府采購合同的民事合同性質(zhì)。若將政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要重新考量投訴處理的性質(zhì)及其制度完善。具體而言，財(cái)政部門目前將政府采購爭議投訴處理解釋為行政裁決，《深化政府采購制度改革方案》也將其作為行政裁決的一種典型形態(tài)，這是基于現(xiàn)行政府采購法將政府采購合同定性為民事合同，將采購雙方當(dāng)事人作為民事主體來看待的結(jié)果。如果將政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要分析投訴處理的行政裁決性質(zhì)能否繼續(xù)保留，以及相應(yīng)的制度銜接問題。

關(guān)于政府采購合同定性問題，現(xiàn)行的政府采購法采用的是“雙階理論”，即合同訂立階段（合同簽訂前）納入公法調(diào)整范疇，合同履行階段（合同簽訂后）納入私法調(diào)整范圍。前者由于涉及政府采購行為合法性的審查，且直接決定中標(biāo)、成交對象，涉及公法平等原則的適用，其屬于行政法范疇，對于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界基本沒有爭議。但后者一直是學(xué)界爭議較大的一個(gè)話題。民法學(xué)界和行政法學(xué)界存在尖銳的立場對立。

第二，《征求意見稿》擴(kuò)大了政府采購的定義，囊括了具有明顯公共目的的行政協(xié)議。《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條對行政協(xié)議進(jìn)行了定義：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。”明確了識別行政協(xié)議的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)為：一是目的的公共性；二是主體的不完全對等；三是意思表示一致；四是協(xié)議內(nèi)容為行政法上權(quán)利義務(wù)。《規(guī)定》第二條列舉了行政協(xié)議的類型，包括（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議等。其中雖然沒有明確列舉政府采購協(xié)議，但其中具有明顯公共目的的政府采購協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于“符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”。

此次《征求意見稿》顯著擴(kuò)大了政府采購的范圍，凸顯了政府采購的公共性質(zhì)。其第二條規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織和其他采購實(shí)體，為了實(shí)現(xiàn)政務(wù)活動(dòng)和公共服務(wù)的目的，使用財(cái)政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等。”此種定義，將政府和社會資本合作、政府購買服務(wù)、應(yīng)急儲備物資采購等比較典型的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的采購納入政府采購的范圍，關(guān)于政府采購合同性質(zhì)的爭論也越來越激烈。

以上述現(xiàn)實(shí)情況為基礎(chǔ)，筆者建議對政府采購合同性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分處理。因?yàn)椋魧⑺姓少徍贤甲鳛樗椒ê贤瑏韺Υ^于簡單和單一，容易導(dǎo)致部分政府采購合同的政策性目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。特別是部分政府采購是公共機(jī)構(gòu)通過私法手段直接提供公共服務(wù)，將此種采購合同完全納入私法軌道，既可能導(dǎo)致公共主體以私法人身份規(guī)避公共責(zé)任，出現(xiàn)“遁入私法”的現(xiàn)象，更可能使政府采購的公共目的落空。鑒于此，筆者認(rèn)為，基于政府采購對象本身的多樣性和政府采購價(jià)值目標(biāo)的多元性，政府采購合同的性質(zhì)不能做簡單化的認(rèn)定，基于采購對象和價(jià)值目標(biāo)而進(jìn)行類型化的區(qū)分更加合理。對此，有兩種不同的思路。第一種思路是根據(jù)采購對象的用途進(jìn)行區(qū)分，將直接用于公共服務(wù)之合同定性為行政合同。即將采購人為了實(shí)現(xiàn)政務(wù)活動(dòng)（維護(hù)機(jī)關(guān)運(yùn)行）取得貨物、工程和服務(wù)的行為而簽訂的合同，定性為民事合同；將政府為了公共服務(wù)目的，通過合同方式（含政府和社會資本合作方式）取得的貨物、工程和服務(wù)并直接為公眾所使用所訂立之合同，定性為行政合同。第二種思路是：根據(jù)采購對象進(jìn)行區(qū)分，將公共工程和公共服務(wù)的采購合同定性為行政協(xié)議。比較而言，筆者更傾向第一種思路。

以行政裁決原理完善政府采購爭議解決機(jī)制

《征求意見稿》第七章規(guī)定了政府采購爭議處理。除了延續(xù)現(xiàn)行政府采購爭議處理的“質(zhì)疑-投訴”機(jī)制外，《征求意見稿》也做了一些重要的制度創(chuàng)新。一是明確了投訴處理的準(zhǔn)司法性質(zhì)；二是理順了投訴處理與司法救濟(jì)之間的關(guān)系。這些制度創(chuàng)新，對于擴(kuò)充政府采購當(dāng)事人的權(quán)益救濟(jì)渠道、縮短爭議解決鏈條，具有極為重要的價(jià)值和意義。但從制度完善的角度，其還需要在如下幾個(gè)方面作出努力。

第一，淡化政府采購性質(zhì)爭論，建立統(tǒng)一的爭議解決機(jī)制。如前所述，鑒于當(dāng)下對于政府采購合同性質(zhì)還存在尖銳的觀點(diǎn)對立，這對政府采購爭議解決機(jī)制完善將產(chǎn)生重要影響。目前將政府采購?fù)对V處理理解為行政裁決，與現(xiàn)行政府采購法將政府采購合同定性為民事合同，將采購雙方當(dāng)事人作為民事主體來看待存在直接關(guān)聯(lián)。如果將部分政府采購合同定性為行政協(xié)議，則有必要分析投訴處理的行政裁決性質(zhì)能否繼續(xù)保留，以及相應(yīng)的制度銜接問題。

如果對政府采購合同采用“民行二元界分”、部分適用民法部分適用行政法的話，甚至構(gòu)建兩套爭議處理機(jī)制，那么制度成本和復(fù)雜性必將大幅增加。有鑒于此，筆者建議，在爭議解決機(jī)制方面，依然維持現(xiàn)有的“質(zhì)疑—投訴”機(jī)制，將財(cái)政部門的投訴處理理解為一種特殊的行政裁決制度，既解決政府采購民事爭議，也解決政府采購行政爭議。一方面，從域外行政裁決制度實(shí)踐來看，其并不局限于解決民事糾紛。英國的行政裁判所制度解決的爭議就不僅限于民事爭議，而是以行政爭議為主。另一方面，淡化政府采購合同性質(zhì)爭議，實(shí)現(xiàn)政府采購爭議的一體解決，能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)政府采購爭議的實(shí)質(zhì)性解決、集約化解決，符合當(dāng)下制度改革的目標(biāo)和方向。

第二，增強(qiáng)裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和專業(yè)性。從國際上來看，設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來處理有關(guān)政府采購質(zhì)疑和投訴問題，是GPA的明確要求。盡管各個(gè)國家和地區(qū)基于司法傳統(tǒng)及行政管理體制的差異在政府采購救濟(jì)程序方面有一些不同做法，但在政府采購救濟(jì)機(jī)制的設(shè)置上大都遵循三個(gè)基本原則：一是救濟(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有公正性和獨(dú)立性；二是不論行政救濟(jì)或司法救濟(jì)，都應(yīng)公正透明，充分保障當(dāng)事人的參與權(quán)；三是堅(jiān)持司法最終原則。我國政府采購爭議投訴處理機(jī)制的建設(shè)也應(yīng)遵循前述原則，切實(shí)保障供應(yīng)商的合法權(quán)益。

保障行政裁決機(jī)構(gòu)和人員的獨(dú)立性、中立性，從而使得行政裁決更具公正性，這是完善我國行政裁決制度的重要方向。加強(qiáng)裁決機(jī)構(gòu)獨(dú)立性的無外乎有兩種選擇，一是實(shí)現(xiàn)機(jī)構(gòu)層面的獨(dú)立，二是實(shí)現(xiàn)人員層面的獨(dú)立。英國是實(shí)現(xiàn)機(jī)構(gòu)層面獨(dú)立的典型代表，我國多數(shù)學(xué)者也主張要設(shè)立獨(dú)立于一般行政機(jī)構(gòu)的行政裁決機(jī)構(gòu)。但美國和日本的經(jīng)驗(yàn)讓我們看到實(shí)現(xiàn)人員層面的獨(dú)立性也可以在相當(dāng)程度上保障裁決的公正性。

目前各地政府采購行政裁決機(jī)構(gòu)的組成人員多為財(cái)政專業(yè)出身，他們的法律專業(yè)知識和能力可能較為欠缺。對此，筆者認(rèn)為，政府采購行政裁決應(yīng)當(dāng)兼具專業(yè)性與法律性，裁決人員必須具備法律專業(yè)知識，當(dāng)前的人員構(gòu)成情況不利于政府采購行政裁決制度的長遠(yuǎn)發(fā)展。對于裁決人員的任職方式，可采取常任和聘任相結(jié)合的方式。一方面可以委任獨(dú)立的專職裁決人員，另一方面可從相關(guān)學(xué)者、專家中聘任兼職裁決人員。

第三，健全靈活高效公正的程序規(guī)則。政府采購各方當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)識到行政裁決和司法審判的差異，從而盡可能地使行政裁決發(fā)揮出其自身的優(yōu)勢。法院的法律程序是瑣碎、緩慢、費(fèi)用高昂的，但它的缺陷也正是其優(yōu)點(diǎn)，因?yàn)榉ㄔ旱娜蝿?wù)是實(shí)現(xiàn)最高標(biāo)準(zhǔn)的公正。但行政裁決的目標(biāo)并不是不惜任何代價(jià)追求公正，而是要綜合考慮公正、效率、準(zhǔn)確等價(jià)值，使?fàn)幾h得到迅速和經(jīng)濟(jì)的處理。因此在程序問題上，行政裁決的程序應(yīng)當(dāng)具有靈活性，不需要遵循法院形式化、刻板的程序。在政府采購行政裁決程序規(guī)則的設(shè)置上，找到公平與效率之間最佳的平衡點(diǎn)是未來發(fā)展的重要任務(wù)。

第四，明確投訴處理前置原則。《征求意見稿》第一百一十五條規(guī)定了政府采購爭議的司法救濟(jì)制度。這一制度設(shè)計(jì)，打破了現(xiàn)行政府采購法規(guī)定的質(zhì)疑投訴先行的做法，賦予了供應(yīng)商在行政救濟(jì)和司法救濟(jì)之間的選擇權(quán)。但這一做法并不妥當(dāng)，存在諸多障礙。一方面，在“合同訂立過程中”產(chǎn)生的爭議，究竟屬于民事爭議還是行政爭議，容易產(chǎn)生較大分歧；其次，司法救濟(jì)的正式性、對抗性等特征，并不完全適應(yīng)政府采購爭議的解決。從救濟(jì)實(shí)效來看，財(cái)政部門對于政府采購爭議的處理，較之司法救濟(jì)，具有便捷、高效、成本低等眾多制度優(yōu)勢；再次，從世界范圍來看，實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)普遍通過設(shè)置采購質(zhì)疑和投訴機(jī)制來為供應(yīng)商維護(hù)自身合法權(quán)益提供渠道，極少將政府采購爭議直接納入司法救濟(jì)渠道。因此，筆者建議刪除本條的規(guī)定，明確規(guī)定政府采購爭議處理中的行政處理前置。

第五，明確投訴處理的準(zhǔn)司法性質(zhì)，排除行政復(fù)議和行政訴訟。筆者認(rèn)為，政府采購行政裁決的救濟(jì)中，行政復(fù)議存在的必要性不足，應(yīng)當(dāng)將其排除。由于行政裁決與行政復(fù)議同為行政性的糾紛解決方式，若允許對行政裁決提起復(fù)議，當(dāng)事人便要經(jīng)過兩道行政性糾紛解決機(jī)制。這會使得行政裁決高效的價(jià)值和功能難以得到有效發(fā)揮，同時(shí)也會導(dǎo)致糾紛解決鏈條被拉長，不利于當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)。因此，在行政裁決的救濟(jì)問題上，建議僅將訴訟作為行政裁決的救濟(jì)途徑，排除行政復(fù)議。鑒于現(xiàn)行行政訴訟法第六十一條已經(jīng)明確了可以針對行政裁決提起行政訴訟，為確保法律制度的統(tǒng)一性，暫時(shí)難以將政府采購行政裁決排除出行政訴訟的受案范圍。但在理想的裁決機(jī)制中，糾紛當(dāng)事人對于裁決機(jī)構(gòu)的裁決不服，以對方當(dāng)事人為被告，向上一級裁決機(jī)構(gòu)或法院進(jìn)行上訴，是一種更為合理的制度設(shè)計(jì)。

（作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院教授）

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