PPP合同爭(zhēng)議解決之行政裁決路徑（上）

【專(zhuān)家觀點(diǎn)】

PPP合同爭(zhēng)議解決之行政裁決路徑（上）

■ 付大學(xué) 段杰

隨著政府與社會(huì)資本合作（PPP）深入推行，各級(jí)法院審理PPP糾紛相關(guān)案件呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)趨勢(shì)。PPP糾紛解決方式成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題，司法實(shí)踐中按民事案件或行政案件來(lái)審理的做法皆存在，都引起不同的質(zhì)疑聲音。為此，筆者曾撰文提出第三條司法路徑，即設(shè)立審理第三法域的專(zhuān)門(mén)法院——經(jīng)濟(jì)法院，將PPP爭(zhēng)議納入該法院專(zhuān)門(mén)管轄，并構(gòu)建融合民事和行政訴訟規(guī)則的特殊訴訟程序。2019年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“行政協(xié)議司法解釋”）未能終結(jié)爭(zhēng)論，反而在理論界和實(shí)務(wù)界引起了更大爭(zhēng)議。

當(dāng)司法路徑存在困境之時(shí)，PPP爭(zhēng)議的替代性糾紛解決機(jī)制日益受到學(xué)者和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。替代性糾紛解決機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“ADR”），是指上世紀(jì)世界各國(guó)在訴訟解決爭(zhēng)議制度基礎(chǔ)上，摸索出的訴訟外解決糾紛的路徑或程序的總稱(chēng)。ADR按照其運(yùn)行方式可分為兩類(lèi)：合意型ADR與決定型ADR。合意型ADR是指基于雙方真實(shí)意思表示一致而達(dá)成的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如再談判（協(xié)商）與調(diào)解；決定型ADR是指由具有優(yōu)勢(shì)地位與權(quán)力的第三方主體居中裁決以解決糾紛的訴訟外糾紛解決機(jī)制，如仲裁、行政裁決或?qū)＜也脹Q等。行政裁決作為決定型ADR的一種，可以成為解決PPP爭(zhēng)議的一條重要路徑。然而，理論上，很少有學(xué)者對(duì)PPP合同糾紛的行政裁決進(jìn)行研究；實(shí)踐中，行政裁決仍未進(jìn)入我國(guó)PPP相關(guān)立法之中。本文就此問(wèn)題進(jìn)行初步探究，以期拋磚引玉。

行政裁決在我國(guó)將再次勃興

根據(jù)中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳2018年12月31日公布的《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見(jiàn)》，行政裁決是在法律法規(guī)授權(quán)下行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，居中對(duì)與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛進(jìn)行裁處的行為。類(lèi)似于我國(guó)行政裁決的制度在英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)一直是解決爭(zhēng)議的一條重要路徑，然而行政裁決在我國(guó)的適用與發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)曲折過(guò)程。

我國(guó)最早規(guī)定行政裁決的法律是1982年頒布的商標(biāo)法。隨后專(zhuān)利法、森林法、草原法、漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法以及土地管理法等法律相繼規(guī)定了行政裁決。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之時(shí)，行政裁決逐漸興起。上世紀(jì)90 年代行政裁決在法律法規(guī)中逐漸多起來(lái)，實(shí)踐適用也達(dá)到頂峰，學(xué)者們開(kāi)始關(guān)注和研究行政裁決理論問(wèn)題。行政裁決逐漸形成一個(gè)初步的理論體系，一些問(wèn)題成為行政法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，如行政裁決行為是具體行政行為還是（準(zhǔn)）司法行為，是否具有可訴性等。

進(jìn)入21世紀(jì)之后，在行政法學(xué)界初步構(gòu)建行政裁決理論體系之時(shí)，行政裁決在實(shí)踐應(yīng)用中開(kāi)始退縮，逐漸走向衰落。設(shè)定行政裁決的法律條款紛紛被廢止，新制定的法律更傾向于規(guī)定調(diào)解或仲裁，如現(xiàn)行水污染防治法第86條，對(duì)賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛“由主管部門(mén)處理”修改為“由主管部門(mén)調(diào)解處理”。與上世紀(jì)80年代相比，目前行政裁決的適用范圍被大大縮減。行政裁決在實(shí)踐中遇冷原因在于：其一，行政裁決機(jī)關(guān)擔(dān)心成為被告，對(duì)行政裁決有抵觸情緒。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，對(duì)行政裁決不服的，可以裁決機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。為了避免成為被告，加之“懶政”心理，行政機(jī)關(guān)對(duì)有裁決權(quán)的事項(xiàng)或推諉、或鼓動(dòng)當(dāng)事人去法院起訴（或申請(qǐng)仲裁），進(jìn)而，行政裁決在實(shí)踐執(zhí)行中并不盡如人意；其二，行政裁決效力定位不清、程序不規(guī)范、公正性受質(zhì)疑等問(wèn)題，影響其在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有功能。我國(guó)行政裁決脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，缺乏法律程序設(shè)計(jì)，被爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人認(rèn)為是政府對(duì)私人空間的干預(yù)，對(duì)行政裁決的公正性、中立性缺乏信任；其三，行政裁決在實(shí)踐中的衰落引起了學(xué)者反思與批判，導(dǎo)致對(duì)其進(jìn)一步的理論研究裹足不前，反過(guò)來(lái)加速了行政裁決的沒(méi)落。如有學(xué)者認(rèn)為行政裁決本質(zhì)上具有一種司法屬性，不符合國(guó)家權(quán)力的分工，行政機(jī)關(guān)不能承擔(dān)司法權(quán)。上世紀(jì)80 年代頒布的一些法律所規(guī)定的行政裁決制度確實(shí)受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的影響，未能滿足社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下法治環(huán)境要求，逐漸走向衰落也是必然趨勢(shì)。

2014年10月第十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中提出，健全行政裁決制度，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)解決同行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的民事糾紛功能。2015年12月27日頒布并實(shí)施的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015－2020年）》對(duì)行政裁決提出了同樣的改革要求。行政裁決再次受到國(guó)家的重視，2015年原國(guó)家法制辦啟動(dòng)了行政裁決改革任務(wù)的推動(dòng)工作，2018年12月中共中央和國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見(jiàn)》。該意見(jiàn)從指導(dǎo)思想、基本原則、主要目標(biāo)、完善措施與組織保障等方面對(duì)健全行政裁決制度和加強(qiáng)行政裁決工作提出了具體要求。可預(yù)見(jiàn)，行政裁決制度未來(lái)幾年在實(shí)踐應(yīng)用和理論研究方面將會(huì)有較大發(fā)展。

除政府重視與推動(dòng)之外，行政裁決再次勃興也有其自身因素：其一，行政裁決自身優(yōu)勢(shì)所決定。行政裁決具有專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、效率高、成本低和程序簡(jiǎn)便等特點(diǎn)，具有其他糾紛解決機(jī)制不具備的優(yōu)點(diǎn)。以專(zhuān)業(yè)性為例，行政裁決的領(lǐng)域都與行政管理或政府履行公務(wù)緊密相關(guān)，具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。如“政府采購(gòu)爭(zhēng)議”裁決，涉及極強(qiáng)的政府采購(gòu)程序性專(zhuān)業(yè)判斷問(wèn)題，絕大多數(shù)采購(gòu)糾紛通過(guò)裁決就得到了妥善解決。行政裁決不需要訴訟或仲裁所固有的繁瑣與嚴(yán)謹(jǐn)程序，解決爭(zhēng)議的效率更高、程序更簡(jiǎn)便；其二，行政裁決路徑解決糾紛也是世界各國(guó)的一個(gè)普遍做法。監(jiān)管和利益分配計(jì)劃等在政府機(jī)構(gòu)和私人當(dāng)事人之間、以及私人當(dāng)事人之間引起了大量的個(gè)性化糾紛，每個(gè)國(guó)家都需要一套行政裁決制度來(lái)準(zhǔn)確、公正、高效地解決此類(lèi)糾紛。世界許多國(guó)家建立了行政裁決制度，如英國(guó)的行政裁判所制度、美國(guó)的行政法官制度、德國(guó)和法國(guó)的行政法院制度等。我國(guó)處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種糾紛和風(fēng)險(xiǎn)愈來(lái)愈多，單一的司法路徑難以滿足糾紛解決的多元化需求。而且，法院受理的案件承載量已接近極限，尤其是一些基層法院已經(jīng)超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)，需要建立多元化糾紛解決機(jī)制。作為世界普遍實(shí)行的行政裁決理應(yīng)在我國(guó)大力推行，建立有中國(guó)特色的行政裁決制度。

PPP合同與行政管理緊密相關(guān)

我國(guó)PPP合同是社會(huì)資本方與政府的項(xiàng)目實(shí)施主體間簽訂的，由社會(huì)資本方（或其出資設(shè)立的項(xiàng)目公司）向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)的合同。在PPP模式下，政府不再是公共服務(wù)的直接提供者，而是由“劃槳者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢贫嫒恕薄Ｔ赑PP項(xiàng)目回收投資和獲取利潤(rùn)的三種模式中，消費(fèi)者付費(fèi)是最主要的模式，該公共服務(wù)的廣大消費(fèi)者成為PPP合同利益方。即使以政府付費(fèi)或開(kāi)發(fā)項(xiàng)目收入作為回收投資的方式，PPP合同與消費(fèi)者利益也緊密相關(guān)。然而，消費(fèi)者利益的保護(hù)離不開(kāi)政府監(jiān)管。顯然，政府既是PPP合同一方當(dāng)事人，也是監(jiān)管者，需要政府履行好“掌舵人”的角色（即合同當(dāng)事人和監(jiān)管者雙重身份），只是有時(shí)不同角色可能需要由政府不同部門(mén)分別承擔(dān)而已。

首先，PPP模式下政府仍承擔(dān)公共服務(wù)供給責(zé)任。PPP模式中，政府公共服務(wù)的供給責(zé)任并沒(méi)有轉(zhuǎn)移給社會(huì)資本方，社會(huì)資本方只是基于合同委托而承擔(dān)供給任務(wù)或生產(chǎn)功能。有學(xué)者提出現(xiàn)有公共服務(wù)供給模式是“多元協(xié)同合作供給模式”的多中心供給。多中心供給只是政府履行供給責(zé)任范式的轉(zhuǎn)變，并不意味著政府可以削減或放棄公共供給責(zé)任。基于權(quán)力與責(zé)任對(duì)等原則，政府以課征稅費(fèi)方式作為其供給公共服務(wù)的對(duì)價(jià)，稅費(fèi)課征具有強(qiáng)制性，其供給責(zé)任就具有禁易性（即不可轉(zhuǎn)讓性），也無(wú)權(quán)單方面放棄。責(zé)任不可轉(zhuǎn)讓或放棄，并不代表供給方式不可創(chuàng)新或替代，社會(huì)資本方提供公共服務(wù)就是供給方式的創(chuàng)新與替代。現(xiàn)代社會(huì)分工越來(lái)越細(xì)、越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化，各種事務(wù)的處理絕大多數(shù)是靠廣義的信托關(guān)系來(lái)完成，PPP項(xiàng)目更近似于一種信托關(guān)系，而政府的供給責(zé)任卻不能免除。

從供給角度，區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品不是看供給主體，而是看供給責(zé)任最終承擔(dān)者。區(qū)分公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品也不是看供給的競(jìng)爭(zhēng)程度，而是看剩余控制權(quán)（即剩余資產(chǎn)的控制權(quán)與合同未明確或遺漏事項(xiàng)以及合同期滿的決定權(quán)）的分配。在不完全契約較為普遍的現(xiàn)實(shí)世界，剩余控制權(quán)變得非常重要。PPP合同同樣是一種不完全契約，合同條款不可能盡善盡美，雙方權(quán)利也難以全部具體化，涉及剩余控制權(quán)分配問(wèn)題。PPP合同剩余控制權(quán)應(yīng)歸政府。一方面表現(xiàn)在PPP合同下社會(huì)資本方無(wú)論是運(yùn)營(yíng)10年、20年還是50年，合同期滿剩余資產(chǎn)控制權(quán)仍由政府享有，要么許可社會(huì)資本方繼續(xù)運(yùn)營(yíng)，要么政府支付剩余對(duì)價(jià)收回運(yùn)營(yíng)權(quán)。另一方面表現(xiàn)在PPP合同中涉及公共利益核心事項(xiàng)（如公共服務(wù)質(zhì)量等），其剩余控制權(quán)應(yīng)由政府享有（如特定條款決定權(quán)、處罰權(quán)、接管權(quán)和終止權(quán)等），否則廣大消費(fèi)者利益就難以保障。總之，PPP合同下政府對(duì)社會(huì)公眾仍承擔(dān)供給責(zé)任。

其次，PPP項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)過(guò)程中離不開(kāi)政府監(jiān)管。PPP合同提供的公共服務(wù)涉及消費(fèi)者利益，需要政府進(jìn)行過(guò)程監(jiān)管。第一，在政府付費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，一般社會(huì)公眾是公共服務(wù)消費(fèi)者，若消費(fèi)者權(quán)益受到損害，由于合同相對(duì)性，其無(wú)權(quán)基于合同關(guān)系向社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司請(qǐng)求賠償。當(dāng)然，理論上消費(fèi)者可以向負(fù)有供給責(zé)任的政府請(qǐng)求賠償，政府再向社會(huì)資本方追償。實(shí)踐中，社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司往往以降低公共服務(wù)質(zhì)量的方式節(jié)省成本，公共服務(wù)消費(fèi)者有時(shí)難以證明其權(quán)益受到損害。另外，由于所固有的分散性、經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)與信息偏在等能力缺陷，加之成本收益考慮和“搭便車(chē)”心里，每個(gè)消費(fèi)者不愿意主張損失賠償或者權(quán)利救濟(jì)。因此，PPP模式下“傳統(tǒng)私法上的損害救濟(jì)是不夠的，因?yàn)橹饕獡p失發(fā)生在消費(fèi)者身上，而不是政府機(jī)構(gòu)身上”，此時(shí)需要政府以監(jiān)管者的身份主動(dòng)維護(hù)公共服務(wù)消費(fèi)者的權(quán)益。其二，在消費(fèi)者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，消費(fèi)者一般與社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司之間通過(guò)簽訂合同形成直接的合同關(guān)系，政府與社會(huì)資本方之間的合同仍起到規(guī)制作用。如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈特以民營(yíng)電力公司為例指出，“該公司可能與消費(fèi)者進(jìn)行直接交易，獨(dú)立于其與政府的合同關(guān)系。在這種情況下，政府與民營(yíng)電力公司間簽訂的合同可以被認(rèn)為是試圖規(guī)制該公司與消費(fèi)者的交易”。若從技術(shù)角度難以判斷質(zhì)量降低是對(duì)合同條款的違背，除非消費(fèi)者能夠“用腳投票”，否則分散的消費(fèi)者難以對(duì)抗公共服務(wù)供給方，因?yàn)槠湟呀?jīng)形成對(duì)公共服務(wù)供給的壟斷。雖然在消費(fèi)者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，消費(fèi)者可以通過(guò)合同關(guān)系來(lái)保護(hù)自身利益，但在社會(huì)資本方對(duì)公共服務(wù)供給形成自然壟斷時(shí)仍離不開(kāi)政府監(jiān)管。我國(guó)PPP模式中，社會(huì)資本方包括私企和國(guó)企。國(guó)企的市場(chǎng)化程度已經(jīng)很高，追求營(yíng)利性仍是國(guó)企的最主要目標(biāo)之一。國(guó)企作為社會(huì)資本方所提供的公共服務(wù)也離不開(kāi)政府監(jiān)管。當(dāng)然，相比國(guó)企，民企更容易以降低質(zhì)量來(lái)?yè)Q取成本的降低，尤其是政府付費(fèi)項(xiàng)目或自然壟斷項(xiàng)目。

一些不適合社會(huì)資本方提供公共服務(wù)的項(xiàng)目也采用PPP模式，更需要政府加強(qiáng)服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管。我國(guó)在前期大力發(fā)展PPP模式的階段，有些不適合采用PPP 模式的公共服務(wù)項(xiàng)目也被地方政府大力推行。判斷一個(gè)公共服務(wù)項(xiàng)目是否適合采用PPP模式一個(gè)重要原則：要么看此項(xiàng)公共服務(wù)能否從技術(shù)角度明確約定可量化的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款——即公共服務(wù)質(zhì)量可通過(guò)合同控制；要么看公共服務(wù)質(zhì)量的保障可通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn)——即消費(fèi)者能“用腳投票”。一般而言，成本削減對(duì)“不能合同化”的質(zhì)量影響越大，政府自行供給的要求就越強(qiáng)烈。2019年3月財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見(jiàn)》，規(guī)范的PPP 項(xiàng)目應(yīng)具備的條件中并無(wú)與服務(wù)質(zhì)量相關(guān)的條件，不適合PPP模式的項(xiàng)目仍采用PPP模式在現(xiàn)實(shí)中普遍存在。那些不適合采取PPP模式的項(xiàng)目，在運(yùn)行過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，需要政府對(duì)公共服務(wù)質(zhì)量加強(qiáng)監(jiān)管。

（作者單位：天津工業(yè)大學(xué)。本文首次刊發(fā)于《天津法學(xué)》，系司法部2018年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“政府與社會(huì)資本合作（PPP）糾紛解決機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：18SFB2050。下篇于本報(bào)4月27日三版刊發(fā)）

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