標廢了中標服務費該不該退

一個已經(jīng)收取中標服務費并發(fā)出中標通知書的項目，被監(jiān)管部門要求廢標，采購代理機構是否要白忙一場？---

標廢了中標服務費該不該退

楊志堅

本期在線專家：楊志堅 廣東省高木律師事務所律師

案情■■■

在某政府采購公開招標項目中，根據(jù)招標文件的約定，如果投標人存在不真實投標的情形，則沒收投標保證金。評審結果一經(jīng)公告，采購代理機構便收到乙公司的質(zhì)疑，認為中標供應商甲公司的投標承諾超出了其經(jīng)營范圍，不可能開具相應的發(fā)票。由于采購代理機構認為乙公司的質(zhì)疑依據(jù)不足，因此沒有支持其質(zhì)疑。并根據(jù)招標文件的約定，在收取了甲公司的中標服務費后，發(fā)出了中標通知書。在采購合同尚未簽訂時，乙公司向監(jiān)管部門提起投訴。監(jiān)管部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司的確不具備開具相應發(fā)票的能力，評標委員會沒有嚴格按照招標文件的要求進行評審，因此作出責令重新組織采購的投訴處理決定。

甲公司于是向采購代理機構提出退還投標保證金和中標服務費的請求，采購代理機構認為這2項費用均不應退還。監(jiān)管部門得知此事后，要求采購代理機構將中標服務費退還給甲公司。

分析■■■

招標文件有關投標保證金的規(guī)定存在瑕疵

投標保證金是采購實務中無法回避的問題。該問題在《政府采購法》中沒有相關規(guī)定，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第36條規(guī)定了投標保證金的收取標準，第37條規(guī)定了退還保證金的情形及期限。這些規(guī)定在實踐中沒有任何爭議，但需要思考一個問題：保證金的性質(zhì)是什么？

目前有學者認為，投標保證金帶有行政處罰色彩，是對違法違約供應商擾亂政府采購秩序的懲罰性的罰款。筆者對此觀點有異議。根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，當供應商出現(xiàn)某些違法情形時不予退還投標保證金，注意用的是“不予退還”而不是用“沒收”一詞，這說明投標保證金應該是民法范疇。因此，本案中招標文件對投標保證金的規(guī)定有瑕疵，應該修改為“不予退還投標保證金的情形”。

是否要退還投標保證金

本案中甲公司本身不具備開具發(fā)票的能力，卻在投標中響應了該條款，屬于不真實投標行為，符合招標文件中關于不退還投標保證金的情形，可以不退還其投標保證金。

那么不退還投標保證金是否就一定是無效投標呢？

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。但對于不退還投標保證金之后，是否取消中標資格沒有明確。

有供應商認為，每個投標人的投標保證金都是要退還的，假如我不幸符合上述75條的規(guī)定，情節(jié)嚴重，監(jiān)管部門處罰我，那我才可能是被禁止參加政府采購活動，但沒有受到處罰的話，只能是不退我的投標保證金，我的投標還是有效的，對我本身的中標和簽訂合同不影響。

筆者認為這種說法是錯誤的，是對條款的片面理解。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第56條規(guī)定的無效投標情形之一就有“應交未交投標保證金的”，也就是說提交投標保證金是有效投標的前提，當投標人的投標保證金不予退還了，即相當于拒絕其參與采購活動，其投標也就是無效投標。

是否要退還中標服務費

本案中監(jiān)管部門對涉及的政府采購項目作出責令重新組織采購的決定，但甲公司已交納的中標服務費是否退還卻發(fā)生爭議。甲公司認為自己最終沒有取得中標資格，所以應退還其中標服務費。而采購代理機構認為已按政府采購的程序組織完成了采購活動，并形成最終的成交結果，應取得中標服務費。至于監(jiān)管部門責令其重新組織采購，那是下一次的采購活動，與本次采購無關。

筆者認為中標服務費按規(guī)定是招標人支付給采購代理機構的費用，只不過是在實踐中通過委托的方式直接轉(zhuǎn)嫁給了中標人，因此，只要推薦出中標候選人，發(fā)出了中標通知書，作為采購代理機構的工作已完成，就應該取得中標服務費。如果發(fā)生了廢標情形，則根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第76條 “給他人造成損失的，應當依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任”，中標供應商應就已交的中標服務費有權向有過錯方主張賠償。

本案中，監(jiān)管部門要求退還中標服務費的意見是錯誤的，因為本次采購活動要重新采購的原因是甲公司存在過錯而導致的，所以其交納的中標服務費的損失就只能由自己承擔。