“兩法合一”是我國加快GPA談判進(jìn)程的必然要求

【熱議·兩法合一】

“兩法合一”是我國加快GPA談判進(jìn)程的必然要求

■ 付大學(xué)

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）以集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)項目的采購為主要規(guī)范對象。適用范圍是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金的采購項目，其中包括招標(biāo)等多種采購方式。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“招標(biāo)投標(biāo)法”）以規(guī)范招投標(biāo)程序為主要目標(biāo)，以工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)為主要規(guī)范對象。既包括使用預(yù)算資金的政府招標(biāo)項目，也包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)的招標(biāo)項目。可以看出兩法在調(diào)整范圍上各有側(cè)重，但又存在交叉重疊。盡管兩法通過實施條例在適用范圍上一定程度上進(jìn)行了厘清，但在實踐中，由于相關(guān)部門和采購單位對兩法的理解存在差異，導(dǎo)致法律適用問題上仍存在一定的障礙，如工程項目、與工程有關(guān)的貨物、服務(wù)項目和PPP項目的法律適用問題常引起糾紛爭議。

2019年10月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，財政部經(jīng)由我國常駐世界貿(mào)易組織（WTO）代表團(tuán)向WTO提交了中國加入《政府采購協(xié)議》（GPA）第七份出價，出價清單中包括16家國有企業(yè)。但目前，國有企業(yè)沒有納入政府采購法的調(diào)整。國有企業(yè)的建設(shè)工程項目由招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整，其他項目由國有企業(yè)內(nèi)部采購流程進(jìn)行控制，沒有相應(yīng)的法律調(diào)整。

如果在制度的頂層設(shè)計上，不能作出“兩法合一”的調(diào)整，那么兩法現(xiàn)有的矛盾和沖突將被帶入國際環(huán)境。兩法并立會使我國加入GPA談判難度加大。因此，我國應(yīng)以加快加入GPA為契機(jī)，全面梳理、完善政府采購制度。

兩法并立之下調(diào)整范圍逐漸趨同

招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法兩法交叉重合之處是涉及財政出資的工程項目，既屬于政府采購法調(diào)整范圍也屬于招標(biāo)投標(biāo)法調(diào)整范圍。盡管現(xiàn)行政府采購法通過指示性法律條款第四條的規(guī)定盡量避免兩法沖突，但現(xiàn)實中兩法在適用中的沖突隨處可見。

隨著兩法修訂征求意見稿的發(fā)布，兩法調(diào)整范圍更加趨同。《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“政府采購法修訂草案”）第二條規(guī)定，本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織和其他采購實體，為了實現(xiàn)政務(wù)活動和公共服務(wù)的目的，使用財政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等。該條款新增了一類政府采購主體，即“其他采購實體”。另外將政府和社會資本合作項目納入政府采購。據(jù)政府采購法修訂草案起草人員介紹，擴(kuò)大政府采購的主體的適用范圍，主要基于加入GPA的需要。從我國申請加入GPA的最新出價情況來看，部分公益類國企已經(jīng)列入了出價清單，這意味著在我國加入GPA后，列入清單的這些國有企業(yè)的采購將要受政府采購法規(guī)制，并按照GPA要求對其他參加方開放。

中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法(修訂草案公開征求意見稿)第三條提到，必須進(jìn)行招標(biāo)的項目包括全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。采取政府和社會資本合作模式的工程建設(shè)項目，達(dá)到規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，選擇社會資本方必須進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，使用國有資金投資項目的范圍包括：使用各級財政預(yù)算資金的項目；使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。無論是使用國有資金的項目還是政府和社會資本合作模式的工程建設(shè)項目，都與政府采購法修訂草案中所規(guī)定的政府采購范圍進(jìn)一步趨同，這將進(jìn)一步加劇兩法之間的矛盾。

特別需要注意的是，兩法調(diào)整范圍中關(guān)于國有非財政資金的項目應(yīng)該如何規(guī)制的問題。目前，國有非財政資金采購工程需要適用招標(biāo)投標(biāo)法，國有非財政資金采購貨物和服務(wù)則不適用兩法。但在全口徑預(yù)算制度約束下，國有非財政資金主要存在于國有企業(yè)。具體哪些國有企業(yè)未來屬于政府采購法所規(guī)定的“其他實體”還有待商榷。此外，按照《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委第16號令）以及《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)843號）的規(guī)定，將部分涉及公共利益和公共安全的國有非財政資金的項目，如能源、交通運輸、通信、水利等納入強制招標(biāo)范圍。很顯然，這一規(guī)定加劇了兩法調(diào)整范圍的重合。此外，還有一些項目，如非國有資金的項目、純使用者付費的PPP項目，兩法均未對此規(guī)定，這些項目的法律適用也將成為問題。

兩法并立給我國加入GPA帶來障礙

2018年，習(xí)近平總書記在博鰲亞洲論壇上作出加快加入GPA進(jìn)程的重要指示。近年來，財政部也在積極推進(jìn)此項工作。政府采購市場開放是我國構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，推進(jìn)形成全面開放新格局的重要組成部分。加入GPA能使我國更好地利用好國內(nèi)、國際兩個市場，推動促進(jìn)形成國內(nèi)、國際雙循環(huán)的新發(fā)展格局。能否構(gòu)建一個統(tǒng)一的政府采購制度體系，直接關(guān)系到這個GPA談判的進(jìn)程。

兩法并立增加了我國加快加入GPA的難度。加入GPA，既需要通過談判確定我國政府采購市場的開放范圍（稱為出價談判），還要按照與GPA規(guī)則相一致的要求，修改國內(nèi)政府采購法律法規(guī)（稱為法律調(diào)整談判）。GPA在協(xié)議序言的第4段中明確規(guī)定，政府采購制度的完整性和可預(yù)見性對公共資源管理的效率和效力、對各參加方經(jīng)濟(jì)的運行和多邊貿(mào)易體制運轉(zhuǎn)是必不可少的。完整性和可預(yù)見性的主要含義包括兩個層面：一是參加方要將政府采購的目標(biāo)、對象、方式和程序等視為有機(jī)整體，建立統(tǒng)一的國內(nèi)政府采購管理體制和機(jī)制。二是參加方要確立與GPA規(guī)則相一致的政府采購管理制度，提高透明度，減少國際采購壁壘。所以無論采用何種招標(biāo)方式、何種采購程序，都是政府采購的固有內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)將某一類采購或者某種采購方式作為例外從政府采購管理體制中分離出去。我國在加入GPA的談判中了解到，不少參加方憂慮，若中國加入GPA后，政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法仍然并立，兩法理念差異較大、法條沖突、用語表達(dá)不一致、救濟(jì)機(jī)制不統(tǒng)一、在很多方面又存在交叉重疊，這些問題會讓外國供應(yīng)商對法律的適用無所適從，無形中提高了投標(biāo)成本，降低了投標(biāo)效率，從而在市場競爭中處于劣勢地位。另外，還有一些GPA的參加方認(rèn)為，工程項目的投訴機(jī)制形成了行業(yè)主管部門在項目審批采購?fù)对V方面的自我封閉管理，不僅不符合GPA有關(guān)國內(nèi)審查機(jī)制的獨立性要求，也會導(dǎo)致外國供應(yīng)商不愿投訴、不敢投訴，難以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

外方對我國國有企業(yè)的性質(zhì)理解偏差與兩法并立不無關(guān)系。政府采購法的適用主體為各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。招標(biāo)投標(biāo)法由于適用于在我國境內(nèi)進(jìn)行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動，其適用主體不僅包含各級政府和公共企事業(yè)單位，還包括國有企業(yè)等主體。如前所述，財政部經(jīng)由我國常駐WTO代表團(tuán)提交的加入GPA的第七份出價清單中，已經(jīng)涵蓋了目前適用招標(biāo)投標(biāo)法的工程項目以及16家國有企業(yè)。后續(xù)我國加入GPA的出價清單，不排除有更大的范圍。因此，加入GPA開展的法律調(diào)整，必然要求我國要擴(kuò)大政府采購法的適用范圍。如果國有企業(yè)必定在出價清單之中，那么GPA參加方對兩法并立法律上的適用會更覺困惑。

另外，在資本主義市場經(jīng)濟(jì)國家很少有國有企業(yè)，GPA參加方錯誤認(rèn)為，我國的國有企業(yè)就是政府經(jīng)營的企業(yè)，履行政府目的和政府價值就是政府行為，國有企業(yè)理應(yīng)納入GPA談判范圍（GPA適用范圍就是“為政府目的而采購”）。實際上，經(jīng)過40多年的改革開放，我國的國有企業(yè)多數(shù)已建立現(xiàn)代企業(yè)制度，成為自主經(jīng)營、參與競爭的獨立市場主體, 政府只是股東之一，只享有股東權(quán)益和承擔(dān)股東義務(wù)。從一個案例中可以看出外國對我國國有企業(yè)性質(zhì)的誤解：我國A國企與埃及甲企業(yè)存在債務(wù)糾紛，埃及甲企業(yè)在當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪VA國企并勝訴。埃及法院最終扣押了我國B國企停留在該國港口的船舶作為強制執(zhí)行措施。但A國企與B國企毫無任何關(guān)系，但埃及法院卻認(rèn)為兩家企業(yè)都屬于中國政府經(jīng)營的企業(yè)，有權(quán)扣押我國任何國企的資產(chǎn)。

綜上所述，兩法并立增加了我國加入GPA談判的難度，成為加快GPA談判的一個障礙。換言之，“兩法合一”之后會自動消除上述的一些談判障礙，加快我國加入GPA的談判進(jìn)程。

（作者系天津工業(yè)大學(xué)教授，本文由本報記者昝妍根據(jù)作者在“‘兩法合一’是深化政府采購制度改革必由之路”研討會上的發(fā)言整理而成，有刪減）

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