美國(guó)聯(lián)邦政府采購(gòu)救濟(jì)方式對(duì)我國(guó)的啟示

【他山之石】

美國(guó)聯(lián)邦政府采購(gòu)救濟(jì)方式對(duì)我國(guó)的啟示

■ 謝立斌 朱業(yè)清

供應(yīng)商在參與美國(guó)聯(lián)邦政府采購(gòu)活動(dòng)時(shí)，如果對(duì)政府采購(gòu)要約邀請(qǐng)中的任何條件（如采購(gòu)文件提出了不合理的采購(gòu)要求）存在疑慮，認(rèn)為自己的權(quán)益受到或可能受到損害時(shí)，原則上必須在投標(biāo)截止日期前尋求救濟(jì)。通常來講，供應(yīng)商可通過向采購(gòu)人、美國(guó)政府問責(zé)辦公室、聯(lián)邦申訴法院尋求救濟(jì)。當(dāng)然，也存在供應(yīng)商在政府采購(gòu)活動(dòng)確定成交人后再尋求救濟(jì)的情形，若供應(yīng)商在政府采購(gòu)活動(dòng)確定成交人后，選擇通過采購(gòu)人或向美國(guó)政府問責(zé)辦公室尋求救濟(jì)，供應(yīng)商在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害之日起10日內(nèi)尋求救濟(jì)。

以上三種救濟(jì)途徑中，多數(shù)供應(yīng)商比較青睞向美國(guó)政府問責(zé)辦公室尋求救濟(jì)，原因在于這種救濟(jì)途徑具有效率高、成本低等特征。而其中調(diào)解方式的運(yùn)用對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)調(diào)解制度的建構(gòu)也頗具借鑒意義。

三種救濟(jì)途徑

第一，向采購(gòu)人尋求救濟(jì)。供應(yīng)商向采購(gòu)人尋求救濟(jì)時(shí)，供應(yīng)商通常會(huì)要求由采購(gòu)人的上級(jí)機(jī)關(guān)先對(duì)采購(gòu)人及采購(gòu)項(xiàng)目進(jìn)行審查，以確保救濟(jì)的公平性和獨(dú)立性。然而，在審查中，采購(gòu)人不必向供應(yīng)商提供有關(guān)采購(gòu)活動(dòng)的報(bào)告和文件檔案，相關(guān)規(guī)定也不允許供應(yīng)商調(diào)查采購(gòu)人在采購(gòu)活動(dòng)中是否存在失誤。基于這些原因以及其他程序上的限制，實(shí)踐中，供應(yīng)商較少選擇向采購(gòu)人尋求救濟(jì)。

第二，向美國(guó)政府問責(zé)辦公室尋求救濟(jì)。美國(guó)政府問責(zé)辦公室是美國(guó)國(guó)會(huì)的下屬機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)調(diào)查、監(jiān)督聯(lián)邦政府的規(guī)劃和支出，其前身是美國(guó)總審計(jì)局。該機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，只對(duì)國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)，以中立原則開展工作。美國(guó)政府問責(zé)辦公室在處理政府采購(gòu)?fù)对V案件（Bid Protest Cases）時(shí)傾向于適用較為保守的審查，作出的裁決決定不會(huì)超出其法定權(quán)限。多年來，該機(jī)構(gòu)作出的大量裁決決定，已形成了一套規(guī)則體系。

投訴人向美國(guó)政府問責(zé)辦公室尋求救濟(jì)的程序較簡(jiǎn)單，救濟(jì)成本較低，且不強(qiáng)制必須聘請(qǐng)律師代理救濟(jì)事項(xiàng)。

——美國(guó)政府問責(zé)辦公室處理政府采購(gòu)糾紛的程序。

投訴人應(yīng)提交書面投訴狀（A Written Protest）。為了在美國(guó)政府問責(zé)辦公室處理程序中成功尋求救濟(jì)，供應(yīng)商必須證明是由于采購(gòu)人的相關(guān)錯(cuò)誤構(gòu)成了對(duì)其的歧視，導(dǎo)致其沒有中標(biāo)。如果投訴不符合程序要求，例如，沒有遵守時(shí)間要求或沒有說明法律依據(jù)，那么，美國(guó)政府問責(zé)辦公室不會(huì)受理投訴申請(qǐng)。而符合受理?xiàng)l件的投訴申請(qǐng)將直接進(jìn)入實(shí)體審查環(huán)節(jié)。

美國(guó)政府問責(zé)辦公室在收到書面投訴狀后將立即通知采購(gòu)人中止采購(gòu)活動(dòng)。如果采購(gòu)人認(rèn)為，將政府采購(gòu)合同繼續(xù)授予給中標(biāo)供應(yīng)商或繼續(xù)履行合同符合政府的根本利益，或具有緊急和迫切的理由，采購(gòu)活動(dòng)可以不暫停，但采購(gòu)人必須向美國(guó)政府問責(zé)辦公室進(jìn)行說明。若中止采購(gòu)活動(dòng)，采購(gòu)人必須在30日內(nèi)向美國(guó)政府問責(zé)辦公室提交相關(guān)報(bào)告，并附上相應(yīng)的行政記錄，同時(shí)，向投訴人提供報(bào)告和行政記錄的副本。尋求救濟(jì)的投訴人和政府采購(gòu)中標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)對(duì)投訴事項(xiàng)分別進(jìn)行回應(yīng)。

——糾紛處理及作出裁決。

關(guān)于糾紛處理，美國(guó)政府問責(zé)辦公室既可通過非正式會(huì)議的方式獲取相關(guān)信息后，開啟糾紛處理程序，又可通過召開聽證會(huì)的方式解決事實(shí)和法律問題。如果決定召開聽證會(huì)，美國(guó)政府問責(zé)辦公室通常會(huì)在聽證會(huì)之前舉行相關(guān)會(huì)議，并明確有待在聽證會(huì)上調(diào)查的問題，確認(rèn)出席聽證會(huì)的證人，并決定聽證會(huì)的程序安排。在聽證會(huì)結(jié)束之后，所有當(dāng)事人均可以提交書面意見。同時(shí)，美國(guó)政府問責(zé)辦公室會(huì)根據(jù)相關(guān)事實(shí)和法律問題，審查采購(gòu)人是否遵守了政府采購(gòu)領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)，作出相應(yīng)裁決，并將裁決結(jié)果送達(dá)給所有當(dāng)事人。

通常美國(guó)政府問責(zé)辦公室在收到當(dāng)事人投訴后的100日內(nèi)作出裁決決定。投訴處理的時(shí)間長(zhǎng)短，主要取決于有關(guān)政府采購(gòu)事項(xiàng)的緊迫程度、相關(guān)事實(shí)和法律問題的復(fù)雜程度以及美國(guó)政府問責(zé)辦公室的工作量。美國(guó)政府問責(zé)辦公室在進(jìn)行裁決時(shí)可以作出如下行為：駁回投訴；支持投訴。其中支持投訴，即確認(rèn)行政機(jī)關(guān)違反了政府采購(gòu)法律法規(guī)，該違法行為侵犯了投訴人的權(quán)利，建議采取糾正措施。糾正措施包括改正錯(cuò)誤和重新啟動(dòng)采購(gòu)程序。若投訴人所投訴的政府采購(gòu)項(xiàng)目已成交，那么，美國(guó)政府問責(zé)辦公室能夠提供的救濟(jì)力度就會(huì)相對(duì)有限，例如，通常只建議賠償律師費(fèi)用、參與政府采購(gòu)的費(fèi)用，而不建議賠償投訴人預(yù)期利潤(rùn)損失等。

——多元解決方式。

由于向美國(guó)政府問責(zé)辦公室尋求救濟(jì)方式的存在，促使許多行政機(jī)關(guān)都謹(jǐn)慎行事，在供應(yīng)商提出質(zhì)疑的時(shí)候，采購(gòu)人往往能及時(shí)采取措施改正有關(guān)行為，避免供應(yīng)商向美國(guó)政府問責(zé)辦公室投訴尋求救濟(jì)。

值得注意的是，依一方、多方當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)規(guī)定，美國(guó)政府問責(zé)辦公室可采用靈活的程序來解決政府采購(gòu)糾紛：無論在投訴前還是投訴后，美國(guó)政府問責(zé)辦公室均可為當(dāng)事人之間談判提供協(xié)助（negotiation assistance），還可為當(dāng)事人提供裁決結(jié)果預(yù)測(cè)，方便面臨不利后果的一方當(dāng)事人可采取適當(dāng)措施，避免以書面裁決的方式結(jié)束投訴程序。

第三，向美國(guó)聯(lián)邦申訴法院尋求救濟(jì)。若供應(yīng)商對(duì)美國(guó)政府問責(zé)辦公室的裁決結(jié)果不滿意，可以向美國(guó)聯(lián)邦申訴法院提起訴訟。相較前兩種救濟(jì)途徑，聯(lián)邦申訴法院、聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院、最高法院審理政府采購(gòu)案件時(shí)，會(huì)適用更加嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行深入審查，甚至?xí)鶕?jù)個(gè)案情況發(fā)展出新的規(guī)則。

對(duì)我國(guó)的啟示

在美國(guó)政府問責(zé)辦公室的投訴程序中，相關(guān)規(guī)定明確允許使用調(diào)解機(jī)制解決政府采購(gòu)中的糾紛，協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行談判、提供結(jié)果預(yù)測(cè)并避免書面裁決終結(jié)程序等。美國(guó)這一經(jīng)驗(yàn)做法對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)糾紛調(diào)解機(jī)制的建構(gòu)具有啟示意義。

在處理政府采購(gòu)糾紛時(shí)，供應(yīng)商和采購(gòu)人都有進(jìn)行調(diào)解的動(dòng)機(jī)。通過調(diào)解解決爭(zhēng)議時(shí)，供應(yīng)商的參與有利于維護(hù)其權(quán)益。對(duì)采購(gòu)人而言，通過調(diào)解，也使其有機(jī)會(huì)對(duì)被投訴的行為進(jìn)行有效申辯。那么，我國(guó)能否通過調(diào)解機(jī)制來解決政府采購(gòu)中的糾紛呢？

政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門對(duì)投訴作出的處理決定，本身構(gòu)成了行政行為。調(diào)解的前提是爭(zhēng)議各方當(dāng)事人，即投訴人、采購(gòu)人和成交供應(yīng)商等第三人享有一定的形成空間。調(diào)解是否成立，有待進(jìn)一步審查。就投訴人而言，其在原則上可放棄主張自己的權(quán)利：既可以一開始就放棄投訴，也可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》）第五十七條第二款的規(guī)定撤回投訴。第三人，如成交供應(yīng)商也有權(quán)處置自己的權(quán)利，也有相應(yīng)的空間。相比之下，采購(gòu)人是否有一定的形成空間，存在一定疑問。理論上，行政機(jī)關(guān)必須遵守法律約束，不得作出任何沒有法律依據(jù)的行為。然而，行政機(jī)關(guān)受到法律約束，并不意味著其沒有任何形成空間。相反，在其享有裁量空間時(shí)，只要不出現(xiàn)裁量瑕疵，其行為都具有合法性。就此而言，采購(gòu)人在其法定裁量權(quán)下，具有與投訴人、第三人進(jìn)行協(xié)商的空間。由此可見，在政府采購(gòu)?fù)对V程序中，能否進(jìn)行調(diào)解要具體考察投訴人、采購(gòu)人在多大程度上享有自由空間。在這一限制之內(nèi)，政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門可以進(jìn)行調(diào)解。

如果在政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門調(diào)解之下，各方當(dāng)事人之間達(dá)成了共識(shí)，這一共識(shí)的實(shí)現(xiàn)方式通常是投訴人撤回投訴申請(qǐng)，采購(gòu)人糾正自己的被投訴行為。但需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)全新的行政行為來確定調(diào)解所達(dá)成的共識(shí)。鑒于此，目前我國(guó)僅能在現(xiàn)有的投訴程序的框架內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，而不是設(shè)立獨(dú)立于投訴程序甚至與投訴程序相沖突的糾紛調(diào)解機(jī)制。關(guān)于這一點(diǎn)也能夠從美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)做法中得到印證。美國(guó)政府問責(zé)辦公室所進(jìn)行的調(diào)解，最終也是在美國(guó)政府問責(zé)辦公室的制度框架內(nèi)，通過采購(gòu)人糾正錯(cuò)誤或者投訴人撤回投訴來解決糾紛。這給我國(guó)提供了一個(gè)啟示：即應(yīng)當(dāng)在投訴處理制度內(nèi)，為調(diào)解提供規(guī)范依據(jù)，而不是在投訴制度之外，構(gòu)建平行的調(diào)節(jié)機(jī)制。

如前所述，采購(gòu)人作為行政機(jī)關(guān)，必須遵守依法行政原則。具體而言，采購(gòu)人既要遵守法律（法律優(yōu)先），也要在一些領(lǐng)域沒有法律依據(jù)時(shí)不采取任何行為（法律保留）。因此，在任何情況下，政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門在投訴人、采購(gòu)人和第三人之間的調(diào)解，不得無視法律規(guī)定、超過法律規(guī)定的范圍而進(jìn)行調(diào)解，而且所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容也要符合法律規(guī)定。除此以外，由政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門主持調(diào)解時(shí)，也要遵守調(diào)解制度的自愿原則。在一定的形成空間內(nèi)，尊重各方當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行調(diào)解。

避免調(diào)解機(jī)制的濫用

在美國(guó)，如果投訴人為了得到金錢給付或者為了損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等不正當(dāng)目的而向美國(guó)政府問責(zé)辦公室提起投訴，被視為構(gòu)成了對(duì)政府采購(gòu)法律救濟(jì)程序?yàn)E用的違法行為，被侵權(quán)者可以通過民事訴訟主張損害賠償。

在我國(guó)，政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門在處理投訴事項(xiàng)期間根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第五十七條規(guī)定，視具體情況書面通知采購(gòu)人暫停采購(gòu)活動(dòng)。而投訴人根據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第五十七條第二款，有權(quán)隨時(shí)書面申請(qǐng)撤回投訴，不必承擔(dān)任何責(zé)任。理論上，沒有中標(biāo)的供應(yīng)商可以通過投訴來推遲成交或合同簽訂，增加成交供應(yīng)商的經(jīng)濟(jì)成本，促使其通過讓渡利益的方式換取投訴人撤回投訴。由此看來，當(dāng)前的投訴處理制度可能存在被濫用的情形。如果未來通過調(diào)解來解決政府采購(gòu)糾紛，應(yīng)當(dāng)對(duì)濫用權(quán)利救濟(jì)的行為進(jìn)行必要制裁。

在我國(guó)政府采購(gòu)法律法規(guī)中，僅規(guī)定了投訴這一種政府采購(gòu)糾紛處理方式。相比于投訴機(jī)制，調(diào)解機(jī)制有利于維護(hù)采購(gòu)人和供應(yīng)商的良好關(guān)系，其程序更加便捷、時(shí)效性更強(qiáng)，所達(dá)成的爭(zhēng)議解決方式也更多樣。通過借鑒美國(guó)政府采購(gòu)的救濟(jì)方式，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)具有建構(gòu)政府采購(gòu)糾紛調(diào)解機(jī)制的可行性。當(dāng)然，調(diào)解機(jī)制的建構(gòu)須在現(xiàn)有的投訴程序框架內(nèi)進(jìn)行，為其提供規(guī)范依據(jù)，不得與投訴機(jī)制相沖突，也不得平行于投訴機(jī)制。

（作者分別系中國(guó)政法大學(xué)教授、政府采購(gòu)法研究中心主任；北京市在線律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、政府采購(gòu)法研究中心副主任）

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