政采執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒應(yīng)明晰涉訴風(fēng)險

【探討與爭鳴】

政采執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒應(yīng)明晰涉訴風(fēng)險

■ 張澤明

對嚴重失信主體進行聯(lián)合懲戒，是當(dāng)下各級政府正在探索推動的措施，政府采購、公共資源交易領(lǐng)域是其中的重要組成部分。但由于國家尚沒有在法律層級對失信主體聯(lián)合懲戒行為進行定義，信用制度似乎成了一把“萬能鑰匙”，被越來越多地引入到社會治理領(lǐng)域。針對地方探索落實中出現(xiàn)的失信聯(lián)合懲戒擴大化導(dǎo)致罪罰不對等的情況，國務(wù)院出臺了相關(guān)政策進行規(guī)范。一些不符合相關(guān)政策要求的嚴重失信名單認定標(biāo)準(zhǔn)和程序也于今年1月1日起開始失效。同時，新修訂施行的行政處罰法對行政處罰定義更加明確，這將使政府采購失信聯(lián)合懲戒措施很大程度被納入行政處罰當(dāng)中。因此，監(jiān)管部門有必要重新審視政府采購失信聯(lián)合懲戒，避免放大應(yīng)訴風(fēng)險。

政府采購監(jiān)管部門執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒的法律風(fēng)險。失信聯(lián)合懲戒的執(zhí)行風(fēng)險主要在兩個方面：其一，是將主體列入嚴重失信名單的合規(guī)執(zhí)行風(fēng)險；其二，是行政部門在本業(yè)務(wù)領(lǐng)域根據(jù)嚴重失信名單依法依規(guī)進行懲戒的執(zhí)行風(fēng)險。簡言之，就是列入失信懲戒名單和執(zhí)行名單的風(fēng)險。相比較，前者法律規(guī)范較為模糊，后者則相對明確。

由于失信聯(lián)合懲戒是新發(fā)展而來的一種行政管理手段，既不是行政強制也不屬于行政許可，實踐中大家疑惑的焦點往往是，失信聯(lián)合懲戒尤其是政府采購領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒，是否屬于行政處罰？筆者以為，應(yīng)當(dāng)分情況討論。

按照《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2021年版）》的定義，失信懲戒是指，國家機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱“公共管理機構(gòu)”）以及其他組織依法依規(guī)運用司法、行政、市場等手段對失信行為責(zé)任主體進行懲戒的活動。顯然，從實施主體上看，由司法機關(guān)等非行政機關(guān)發(fā)起的聯(lián)合失信懲戒肯定不屬于行政處罰。但是，由政府采購監(jiān)管機關(guān)進行的失信聯(lián)合懲戒，單從實施主體上看屬行政處罰適格。再從失信聯(lián)合懲戒的行為性質(zhì)分析，按照《全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單（2021年版）》的定義，14項失信懲戒措施可分為三類：一是由公共管理機構(gòu)依法依規(guī)實施的減損信用主體權(quán)益或增加其義務(wù)的措施，如，限制市場或行業(yè)準(zhǔn)入、限制任職、限制消費、限制出境、限制升學(xué)復(fù)學(xué)等；二是由公共管理機構(gòu)根據(jù)履職需要實施的相關(guān)管理措施，不涉及減損信用主體權(quán)益或增加其義務(wù)，如，限制申請財政性資金項目、限制參加評先評優(yōu)、限制享受優(yōu)惠政策和便利措施、納入重點監(jiān)管范圍等；三是由公共管理機構(gòu)以外的組織自主實施的措施，如，納入市場化征信或評級報告、從嚴審慎授信等。

按照新修訂施行的行政處罰法定義，構(gòu)成行政處罰的核心要件就是行政機關(guān)對被罰者進行了“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”予以懲戒的行為。對照前述失信懲戒措施分類，行政機關(guān)進行第一類懲戒的顯然需要納入行政處罰的范圍。同時，行政處罰法依然采取了列舉式的方式，對現(xiàn)有行政處罰進行了明示，將通報批評、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)、降低資質(zhì)等級等納入行政處罰手段中。由此可以得出結(jié)論：從失信聯(lián)合懲戒整體上考慮，并不一定都屬于行政處罰。但失信聯(lián)合懲戒在實施過程中，存在著大量由行政機關(guān)發(fā)起或響應(yīng)的減損信用主體權(quán)益或增加其義務(wù)的行為，應(yīng)屬于行政處罰范疇。政府采購領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒，行政處罰應(yīng)該占了絕大多數(shù)。

因此，從執(zhí)行風(fēng)險上看，行政機關(guān)依據(jù)失信主體名單進行處罰的，只要減損信用主體權(quán)益或增加其義務(wù)的，就屬于行政處罰法的調(diào)整范圍，風(fēng)險主要來自于行政處罰決定和執(zhí)行的合法性問題。而行政機關(guān)將相關(guān)主體列入失信主體名單的行為，性質(zhì)則相對模糊。列入失信主體名單行為本身，一般并不發(fā)生對信用主體權(quán)益的減損或義務(wù)的增加，但列入名單屬于為其他行政機關(guān)進行行政處罰做出的預(yù)備行為，是依失信主體名單進行行政處罰類懲戒的不可分割的執(zhí)法步驟，從這個角度看似乎應(yīng)將列入名單的行為認定為行政處罰。但同時也要看到，列入失信聯(lián)合懲戒名單的行為也是行政機關(guān)作出非行政處罰類懲戒或非行政機關(guān)作出懲戒的不可分割的前提步驟，單純將列入名單的行為認定為行政處罰將有失偏頗。因此，列入失信名單的行為性質(zhì)目前尚不明確，只能認為是一種管理手段，不受行政處罰法的調(diào)整約束。

精準(zhǔn)理解國務(wù)院相關(guān)政策文件是做好政府采購失信聯(lián)合懲戒的關(guān)鍵。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號，以下簡稱49號文）規(guī)定，對列入嚴重失信名單的認定須以規(guī)章以上層級文件為依據(jù)。對失信主體采取減損權(quán)益或增加義務(wù)的懲戒措施，需要直接援引法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)。因此，行政機關(guān)并不能單純理解為依照黨中央、國務(wù)院政策文件就可以進行行政處罰性質(zhì)的失信懲戒了。因為，按照行政處罰法，除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政處罰?！蛾P(guān)于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔2021〕26號）也強調(diào)，不得以其他行政管理措施的名義變相設(shè)定，規(guī)避行政處罰設(shè)定的要求，對現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中的行政管理措施是否屬于行政處罰有爭議的，要依法及時予以解釋答復(fù)或者提請有權(quán)機關(guān)解釋答復(fù)。

因此，綜合理解前述內(nèi)容，非行政機關(guān)，例如，工會、鐵路公司等在做出失信懲戒時，如果規(guī)章以上層級文件沒有規(guī)范的情況下，可援引政策。而行政機關(guān)依據(jù)嚴重失信名單作出行政處罰性質(zhì)的懲戒只能依據(jù)規(guī)章以上層級的文件，不能直接援引政策，否則將引發(fā)行政訴訟。

基于前文的分析，由于將相關(guān)主體列入嚴重失信名單是否屬于行政處罰尚不明確，行政機關(guān)單純依據(jù)政策將主體列入失信名單是否會引起行政訴訟存在不確定性。行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)有關(guān)政策確保過懲相當(dāng)，防止小過重懲，最大限度防止涉訴風(fēng)險。另外，地方政府也應(yīng)按要求及時清理規(guī)范性文件。例如，有地方在出臺本地的失信聯(lián)合懲戒文件時，將懲戒依據(jù)由49號文的“法律、法規(guī)或者政策文件”變?yōu)椤耙勒辗?、法?guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定”，表述由“或者”變?yōu)椤凹啊?，由“政策”變?yōu)椤耙?guī)范性文件”，這其中就存在著對國務(wù)院政策的不小誤讀，應(yīng)及時進行糾正。

迅速推進政府采購失信懲戒法制建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急。由于失信聯(lián)合懲戒可以看作仍在發(fā)展中、尚不穩(wěn)定的一種社會管理手段，為了有效防止聯(lián)合懲戒措施擴大化，有必要將實踐中已經(jīng)形成普遍共識的事項盡快以法律或行政法規(guī)形式固化下來，指導(dǎo)執(zhí)行。從立法技術(shù)上看，由于失信懲戒的部門單位既有傳統(tǒng)的行政機關(guān)，也有社會團體，還有承擔(dān)公共服務(wù)的國企等，不能單純依靠一部社會信用法就對聯(lián)合懲戒措施進行完全合理有效的精準(zhǔn)約束。各類單行法應(yīng)該借政府采購法修法的契機，及時將本領(lǐng)域列入嚴重失信主體名單的基本標(biāo)準(zhǔn)有效固化。

當(dāng)下，在政府采購領(lǐng)域，一些財政部門將有關(guān)供應(yīng)商列入政府采購嚴重失信主體名單的主要依據(jù)是政府采購法第77條和政府采購法實施條例第72、73條，有的甚至將地方財政的行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定也列為依據(jù)，嚴格來講，這樣的法律依據(jù)是不完全符合行政處罰法以及國辦49號文、《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）的相關(guān)要求的。政府采購法及其實施條例前述條款提到的“列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”，與目前的列入嚴重失信主體名單進行聯(lián)合懲戒，兩者概念上還是有差距的。同時，目前政府采購領(lǐng)域的失信懲戒只能停留在對供應(yīng)商的處罰，不能對嚴重失信的個人進行懲戒。因此，有必要從規(guī)章層級盡快出臺嚴重失信主體名單認定標(biāo)準(zhǔn)，避免基層在進行失信懲戒時陷入缺少精確規(guī)范性支撐的窘境。

     （作者單位：大連海關(guān)）

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