從行政監管視角看政府采購法的修訂方向與變化（中）

【開門修法 集思廣益】

從行政監管視角看政府采購法的修訂方向與變化（中）

■ 蔡錕

對比現行政府采購法及兩次修訂稿，可以看出法定的政府采購方式、業績要求、綜合評分法中評審因素的設置、政府采購合同的法律屬性、可質疑投訴事項、司法救濟等均有所變化。

招標式微以及公開競爭與有限競爭概念的出現

首先，公開招標不再成為政府采購應當采用的主要方式，招標采購方式適用情形有了明顯的限縮。現行政府采購法第二十六條第一款規定了政府采購的方式，第二款進一步明確，“公開招標應作為政府采購的主要采購方式”。而兩次修訂稿均破除了公開招標采購方式適用上的法定優先性。第一次修訂稿第四十三條第二款、第二次修訂稿第三十五條第一款均賦予采購人根據采購項目特點，按照法定適用情形合理確定采購方式的權利。由此可見，在未來的采購方式選擇中，招標將面臨相比于現在逐漸式微的情況。

其次，招標、競爭性談判、詢價、框架協議采購等均屬于競爭性采購方式，彼此之間并無主次之分，只存在適用情形的差異。相較于現行政府采購法第二十六條第一款規定的六種政府采購方式，第一次修訂稿第四十三條第一款刪去了“公開招標”和“邀請招標”，將其合并為“招標”，同時增加了“框架協議采購”，第二次修訂稿第五十六條則在第一次修訂稿關于政府采購方式規定的基礎上又增加了“創新采購”。相比于前述增刪，更為重要的是，兩次修訂稿（第一次修訂稿四十四條及第二次修訂稿第四十二條）均明確提出了“公開競爭”及“有限競爭”的概念，并規定政府采購應當實行公開競爭，只有符合法定情形時方進行有限競爭。由此可見，在兩次修訂稿中，招標、競爭性談判、詢價、框架協議采購等采購方式實質上都存在著公開競爭與有限競爭兩種形態。綜上所述，兩次修訂稿使得各采購方式之間不再存在主次與否的關系，而僅存在法定適用情形上的差別。但值得注意的是，第二次修訂稿第四十二條第一款將“競標供應商數量過多”列為了可進行有限競爭的法定情形，同時第四十三條規定在此種情況下，采購人可以進行資格預審。不過，筆者對此有幾點疑問：何為“數量過多”？是否有具體的判斷標準？判斷時點是資格預審前還是資格預審后？這些問題在兩次修訂稿中并未能予以細化，有待后續在實施條例或具體規章中進一步明確。

最后，競爭性談判的采購方式在未來的適用范圍上可能會明顯擴大。現行政府采購法第三十條規定了競爭性談判采購方式可以采用的四種法定情形。而第一次修訂稿第六十五條，對競爭性談判的適用情形做了進一步細化，規定了五種適用情形。但在第二次修訂稿第五十九條中，競爭性談判的適用情形明顯放寬，不再以細致列舉的方式列明，而是對適用情形進行了抽象的概念界定，其限制條件明顯縮小。同時，第二次修訂稿第三十五條進一步明確，技術復雜的大型裝備，實驗、檢測等專用儀器設備，需要供應商提供解決方案的設計咨詢、信息化應用系統建設等服務，創新采購以及政府和社會資本合作等項目，采用競爭性談判方式采購。

業績要求與綜合評分法中評審因素設置的變化

——關于業績要求的變化。

根據現行政府采購法第二十三條的規定，“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況”。現行政府采購法實施條例第二十條明確，采購人或者采購代理機構“以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件”的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。根據《政府采購需求管理辦法》第十八條第二款規定，“業績情況作為資格條件時，要求供應商提供的同類業務合同一般不超過2個，并明確同類業務的具體范圍”。由此可見，現行的政府采購法律法規中并沒有將業績作為資格條件或評審因素的禁止性規定，但有一定限制。

在第一次修訂稿中，關于業績的要求基本沿用現行規定。但在第二次修訂稿中關于業績要求則有明顯變化。如，在第十五條供應商資格審查中，將業績內容去除，僅規定采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資格證明文件和不存在第十四條不得參加政府采購活動情形的承諾。同時，第四十七條第二款進一步規定，能夠將業績要求作為評審因素的，必須滿足三個要件：其一，項目必須是設計咨詢服務、大型基礎設施工程以及創新采購、政府和社會資本合作等項目；其二，前述項目中需要考慮供應商履約能力中的從業經驗的；其三，采購人不得提出特定項目的業績要求。

——關于評審因素設置的變化。

現行政府采購法實施條例第三十四條規定，“采用綜合評分法的，評審標準中的分值設置應當與評審因素的量化指標相對應”。筆者認為，之所以在政府采購法實施條例中增設這一規定，大概率是因為在一些采購項目中，存在設置主觀評審項較多、主觀分較高、評標委員會自由裁量權較大等情形。為破除這一弊病，財政部門擬定了該條規定作為應對之策。

由于對這句話的理解存在不同，在實踐中往往出現兩種做法：其一，是限制自由裁量，不給打分區間，不允許出現“優秀得分5—8分，良好得分3—5分，一般得分1—3分”這種情況。其二，則是要求主觀項應當給出客觀的評判標準。以服務方案為例，不能以好、良、中、差判斷，而必須列明好、良、中、差的具體評判要素。如，對“服務內容是否全面”的主觀評價，應當明確包含產品質量管控方案、售后服務與響應、產品使用培訓方案三項內容，滿足三項內容的則為好，只包括兩項的為良，只包括一項的為中，一項都不包括的為差。

為進一步對現有規定予以細化解釋，第一次修訂稿第四十八條第二款規定，“評審因素應當細化，可以量化的應當量化。客觀評審因素應當設置固定的分值，主觀評審因素應當細化單項評審因素的分值并明確評審標準，縮小自由裁量區間”。

第二次修訂稿則引入了“可評判、可驗證”的表述，第四十七條第一款規定“評審因素中的分值設置應當與可評判、可驗證的指標相對應”。筆者認為，這里的“可評判”涵蓋了“與量化指標相對應”的要求。一方面，設置的指標應當具有可區分性，不同的分值應當對應不同的指標，這樣才具有開展評判的可能。另一方面，設置的不同指標應當具備相對細致且可便于識別的差異要素，這樣才具有準確評判的可能。而這里的“可驗證”則是在主觀打分是否準確及是否正確方面引入了第三方評判的參照。即對于某一評審委員會成員給出的得分，若將該成員更換成與其具有同樣專業技術或專業能力認知的其他人，可以重復得到類似的得分，則該得分應屬“可驗證”的得分。由此可見，在主觀項的評審上，第二次修訂稿突破性地給出了驗證準確性和合法性的指引，但具體的方式、程序等有待后續進一步細化。

政府采購合同的法律屬性

現行政府采購法第四十三條第一款規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。因此，對政府采購合同的性質，曾經的主流觀點一致認為其應屬于民事合同。

不過，在立法與執法的實踐中，這一觀點存在歧義。在立法層面，現行政府采購法頒布于2002年6月29日，最近的一次修訂為2014年8月31日，而“行政協議”的概念最早可追溯到2014年11月1日修訂通過的行政訴訟法第十二條第一款第十一項，且關于行政協議的司法解釋中，亦明確行政協議并不排斥民事法律規范的適用。因此，根據新舊法律適用的基本原則，現行政府采購法的立法并不足以將政府采購合同排斥出行政協議的范圍。在司法界面，自2014年行政訴訟法修訂后，包括政府和社會資本合同在內的大量涉及政府采購的合同因其具有行政協議的性質，而被法院按照行政協議進行審查。

基于前述立法及司法實際，第二次修訂稿在政府采購合同的性質上作出了改變。第七十一條明確，“政府采購合同適用民法典，但是創新采購合同、政府和社會資本合同適用行政協議的相關規定”。

值得注意的是，第二次修訂稿關于政府采購合同法律性質的定義尚有值得商榷之處，尤其是在政府和社會資本合同方面。

根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第一條，“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項的行政協議”。同時，《規定》第二條又對行政協議進行了列舉，明確符合行政協議概念界定的政府和社會資本合作協議屬于行政協議。

由此可見，是否屬于行政協議，并非以協議的名稱或類型為區分標準，而是需要詳細分析該協議是否符合行政協議的主體、目的、意思、內容四方面的構成要件。因此，并非所有的政府和社會資本合作協議均屬于行政協議，也并非政府和社會資本合作協議之外的政府采購合同就不屬于行政協議。

同時，根據《規定》第二十七條第二款規定，“人民法院審理行政協議案件，可以參照適用民事法律規范關于民事合同的相關規定”。因此，即便屬于行政協議，在法律適用上也可適用我國民法典等相關法律規范。

綜上所述，筆者建議，第二次修訂稿第七十一條第一句話修改為“政府采購合同適用民法典等民事法律規范，其中屬于行政協議的適用行政協議的相關規定”，以與既有法律規定統一。

可質疑投訴事項的擴張及司法救濟的變化

現行政府采購法第五十二條規定，供應商認為其權益受到損害而有權質疑投訴的事項包括采購文件、采購過程和中標、成交結果，但并不包括中標成交后的政府采購合同簽訂及合同履行的內容。因此，在現行政府采購法的制度體系下，供應商對政府采購合同的訂立及之后的履行（包括變更、中止、撤銷等）不服的，尚無法提出質疑及提起投訴。

第一次修訂稿對此未予以改變，但第二次修訂稿則在第八十七條明確規定，除采購文件，采購過程，中標、成交、入圍結果外，供應商認為（政府采購）合同變更、中止、解除使自己的權益受到損害的，亦可提出質疑。同時，第二次修訂稿第九十三條在第一次修訂稿的基礎上完善了關于司法救濟內容的規定。

筆者將第二次修訂稿第八十七條、第九十三條相結合理解，總結了第二次政府采購法修訂的變化方向：第一，供應商認為政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除損害其合法權益的，可以提出質疑、投訴。第二，在政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除過程中，供應商認為采購人、采購代理機構的行為侵犯其合法權益的，可以依法向人民法院提起訴訟。第三，司法審查具有終局性特點。若供應商已針對政府采購合同訂立和合同變更、中止及解除過程中采購人、采購代理機構的侵權行為提起訴訟的，人民法院受理后，則不得再就同一政府采購爭議向政府采購監督管理部門投訴，已經投訴的，該投訴應當終止處理。第四，供應商認為采購文件、采購過程及中標、成交、入圍結果使自己合法權益受到損害的，仍需先行提出質疑及提起投訴，不服投訴處理決定的，方能提起行政訴訟。即在此種情況下，質疑投訴仍然是行政訴訟的前置要件。

基于上述總結，筆者認為第二次修訂稿第八十七條、第九十三條仍有完善的空間：一是建議第八十七條增加“政府采購合同的訂立”為可質疑事項，與前后條款對應。二是建議將第九十三條第一句話修改為“供應商認為采購人、采購代理機構關于政府采購合同的訂立、履行、變更、中止、解除等行為侵犯其合法權益的，可以依法向人民法院提起訴訟”。

（本文未完待續，作者系北京市道可特律師事務所高級合伙人）

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