“破”異常低價投標(biāo)現(xiàn)象之“困”

【規(guī)制異常低價評審】

“破”異常低價投標(biāo)現(xiàn)象之“困”

■ 楊曉莉

政府采購領(lǐng)域本身具有較高的社會關(guān)注度，其中異常低價投標(biāo)問題更是熱議的焦點。例如，十二屆全國人大五次會議第1545號建議、十四屆全國人大一次會議第0649號建議、政協(xié)第十四屆全國委員會第一次會議第04161號提案等都涉及政府采購領(lǐng)域的異常低價投標(biāo)問題。本文嘗試分析異常低價投標(biāo)問題產(chǎn)生的原因，以及現(xiàn)行《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第六十條出現(xiàn)的適用困境，并對異常低價投標(biāo)問題的立法規(guī)制提出一些建議，以期拋磚引玉。

異常低價投標(biāo)行為的原因分析

從供應(yīng)商的角度來說，報價肯定是越高越好。在一般情況下，報價越高，則利潤越高。但在招投標(biāo)時，為何會出現(xiàn)異常低價投標(biāo)甚至“一元投標(biāo)”的現(xiàn)象？筆者認(rèn)為，主要有以下三種原因。

一是由價格分?jǐn)?shù)在中標(biāo)規(guī)則中所占比重引起的。如前所述，報價越高，利潤應(yīng)該越高，但這是建立在成交的基礎(chǔ)上。如果因報價過高而得不到合同，那么利潤就無法實現(xiàn)。因此，投標(biāo)人報價選擇的首要因素是謀取中標(biāo)。87號令第五十三條至第五十七條對投標(biāo)人的選擇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，主要有最低評標(biāo)價法和綜合評分法兩種標(biāo)準(zhǔn)。最低價中標(biāo)規(guī)定投標(biāo)文件滿足招標(biāo)文件全部實質(zhì)性要求，投標(biāo)報價最低的投標(biāo)人中標(biāo)。綜合評分法雖然不是最低價中標(biāo)，但也規(guī)定貨物項目的價格分值占總分值的比重不得低于30%，服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重不得低于10%。由此可見，無論是何種評標(biāo)方法，價格都占有一定的比重。投標(biāo)人在投標(biāo)時，為了獲得中標(biāo)機會，通常會盡量降低自己的報價，從而加大中標(biāo)概率。

二是供應(yīng)商為謀取市場份額、擴大市場影響力而采取的策略。在市場經(jīng)濟條件下，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，不同企業(yè)的技術(shù)水平、管理水平的差距決定了產(chǎn)品定價的差異。這就使得在投標(biāo)中針對相同的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行價格的競爭成為可能。企業(yè)的商業(yè)策略是瞄準(zhǔn)規(guī)模、占有市場、掌握話語權(quán)，或者秉承長久主義，通過低價前期占領(lǐng)市場，然后期望提供持久后續(xù)的服務(wù)或附加產(chǎn)品從而實現(xiàn)盈利。例如，對于軟件開發(fā)類采購項目，投保人在中標(biāo)后可以在后續(xù)的項目維護、升級改造中獲取相對優(yōu)勢，從而攤薄前期的成本。此外，很多政府采購項目需要投標(biāo)企業(yè)提供類似業(yè)績，從而證明其實力和履約能力。例如，一些企業(yè)為了積累業(yè)績也會在初創(chuàng)期通過異常低價投標(biāo)來謀取中標(biāo)。又如，在某些社會影響大的項目中，企業(yè)為了擴大美譽、提高聲譽，也會采取異常低價投標(biāo)的形式來謀取中標(biāo)。

三是供應(yīng)商投機的一種手段。在有些采購項目中，由于采購需求不完整、不清晰，給投標(biāo)人創(chuàng)造了一定的低價空間。投標(biāo)人抱有投機的想法，以異常低價謀取中標(biāo)后，在具體履行時再根據(jù)實際履行需要增加報價。更有甚者，投標(biāo)人在中標(biāo)后，通過壓縮成本、減少投入、降低產(chǎn)品質(zhì)量的手段來追求自身利潤，進(jìn)而引發(fā)不良后果。此外，還有投標(biāo)人針對87號令規(guī)定的綜合評分法的評分規(guī)則，研究報價策略，找合作企業(yè)報低價，從而獲得較高的價格分。

現(xiàn)行87號令第六十條的適用困境

——評標(biāo)委員會不愿行使異常低價投標(biāo)的審查認(rèn)定權(quán)。按照現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會由采購人或者采購代理機構(gòu)從省級以上財政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘校ㄟ^隨機方式抽取組成，屬于臨時組建。因為審查認(rèn)定異常低價投標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)并未細(xì)化，所以評標(biāo)委員會啟動審查程序的顧慮比較多。一方面，專家之間容易有分歧；另一方面，程序一旦啟動，正常的評審環(huán)節(jié)會延長，還可能會觸發(fā)質(zhì)疑投訴。因此，評標(biāo)委員會動力不足，不愿行使異常低價投標(biāo)的審查認(rèn)定權(quán)。

——評標(biāo)委員會認(rèn)定能力有限。如前所述，當(dāng)前對異常低價投標(biāo)沒有形成統(tǒng)一的概念，且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不明確，導(dǎo)致實踐中認(rèn)定異常低價投標(biāo)比較困難。另外，雖然87號令規(guī)定，當(dāng)評標(biāo)委員會對異常低價的投標(biāo)有疑問時，有權(quán)要求投標(biāo)人作出合理的解釋說明，但在實踐中，當(dāng)評標(biāo)委員會遇到某投標(biāo)人報價明顯低于其他通過符合性審查的投標(biāo)人報價時，只能對其進(jìn)行詢問。如果投標(biāo)人作出了相應(yīng)解釋，受限于價格構(gòu)成的復(fù)雜性和市場情況的多樣性，那么評標(biāo)委員會很難確定投標(biāo)人的解釋是否合理。同時，確定合理性一般需要進(jìn)行深入的市場調(diào)研和咨詢，評標(biāo)委員會很難保障在短時間內(nèi)達(dá)成共識，或給出充分的理由來否定投標(biāo)。因此，即使啟動了審查程序，評標(biāo)委員會也只能從程序上完成流程，無法在實質(zhì)內(nèi)容上給予判斷，導(dǎo)致87號令第六十條規(guī)定的立法本意難以實現(xiàn)。

——審查標(biāo)準(zhǔn)是否合理有待商榷。對于是否屬于異常低價投標(biāo)，87號令第六十條的標(biāo)準(zhǔn)是“明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價”。也就是說，將異常低價投標(biāo)的參照對象設(shè)定為同個采購項目通過符合性審查的其他投標(biāo)人的報價。但“明顯低于”的標(biāo)準(zhǔn)沒有細(xì)化，賦予了評標(biāo)委員會很大的自由裁量權(quán)。這就導(dǎo)致在政府采購實踐中，不同的評標(biāo)委員會對“明顯低于”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，最終審査的結(jié)果也會不同。此外，實踐中也會出現(xiàn)因為參與供應(yīng)商的改變，在同類采購項目中投標(biāo)人相同報價而導(dǎo)致不同的認(rèn)定結(jié)果。換言之，報價是否屬于低價，取決于在不確定范圍內(nèi)的競爭對手及其報價。筆者認(rèn)為，這種標(biāo)準(zhǔn)是否合理，有待商榷；低價是否必然引起不誠信履約，也有待商榷。

相關(guān)建議

針對87號令第六十條面臨的適用困境，結(jié)合引起異常低價投標(biāo)的原因，筆者提出以下建議。

——明確異常低價投標(biāo)的概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，相關(guān)法律法規(guī)及政策性規(guī)定尚未對異常低價投標(biāo)的概念進(jìn)行界定，導(dǎo)致在實踐中很難認(rèn)定何為異常低價投標(biāo)。因此，有必要對異常低價投標(biāo)概念進(jìn)行明確。例如，可以借鑒《世界銀行投資項目借款人采購規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會規(guī)定的異常低價競標(biāo)概念，以及其他國際采購規(guī)則所涉及的異常低價投標(biāo)概念，并結(jié)合我國政府采購實情，進(jìn)行概念性規(guī)定，以便在實踐中更好地判定。

87號令第六十條只規(guī)定了“明顯低于”其他通過符合性審查的投標(biāo)人報價的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，但沒有為“明顯低于”提供統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，評標(biāo)委員會對“明顯低于”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。而一旦判定標(biāo)準(zhǔn)不同，對異常低價投標(biāo)認(rèn)定的結(jié)果就會存在偏差，最終產(chǎn)生審査的結(jié)果也會有所改變。因此，筆者建議，進(jìn)一步細(xì)化異常低價的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以增加實踐的可操作性。例如，將異常低價投標(biāo)的“明顯低于”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)確定在一個范圍內(nèi)。具體做法為：對其他通過符合性審查的投標(biāo)人報價進(jìn)行統(tǒng)計，并計算出一個平均值；而低于該平均值的一定區(qū)間（如10%至20%），則為前述“明顯低于”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的范圍。如果該投標(biāo)人的報價在“明顯低于”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)，評標(biāo)委員會就有權(quán)要求該投標(biāo)人對其報價進(jìn)行合理性解釋，必要時還可要求該投標(biāo)人提供相關(guān)的證明材料。

——審查主體應(yīng)變更為采購人。現(xiàn)行87號令第六十條規(guī)定的異常低價投標(biāo)的審查主體是評標(biāo)委員會。如前所述，基于各種考慮，評標(biāo)委員會往往不愿啟動審查程序。因此，筆者建議，將審查主體規(guī)定為采購人。當(dāng)前政府采購的改革方向是不斷壓實采購人的主體責(zé)任。采購人作為政府采購活動的主要實施者和結(jié)果的直接承擔(dān)者，與政府采購的具體項目利益一致。因此，采購人對異常低價投標(biāo)的審查啟動有較強的動力。此外，如果采購人在政府采購前期進(jìn)行了需求論證和社會調(diào)查，對具體采購項目的合理報價應(yīng)該比較了解，也有能力對投標(biāo)人的報價是否合理進(jìn)行判斷?？傊?，按照權(quán)責(zé)對等的原則，將是否開展低價投標(biāo)的審查權(quán)利義務(wù)主體規(guī)定為采購人比較合適。

——增加履約保證手段。筆者認(rèn)為，我國臺灣地區(qū)《政府采購法》以及亞洲開發(fā)銀行《異常低價投標(biāo)采購指南》關(guān)于異常低價投標(biāo)的規(guī)定值得借鑒。兩者除了要求供應(yīng)商對報價提供合理說明外，還要求供應(yīng)商提供履約保證金。目前，87號令第六十條僅規(guī)定評標(biāo)委員會有權(quán)要求供應(yīng)商對其報價提供合理解釋，并沒有履約保證金的規(guī)定。鑒于履約保證金可以起到約束供應(yīng)商并確保供應(yīng)商誠信履約的作用，筆者建議，增加履約保證金的有關(guān)內(nèi)容，即在供應(yīng)商對異常低價投標(biāo)的說明不能使評標(biāo)委員會接受，但評標(biāo)委員會又沒有否決的理由時，采購人可以要求投標(biāo)人提供履約保證金。這對政府采購活動而言，是一種雙重保障，既節(jié)省了財政資金，又保障了政府采購項目順利進(jìn)行。一旦投標(biāo)人在后續(xù)履約中存在不誠信的行為，采購人可以不返還履約保證金，以此來彌補因異常低價投標(biāo)而造成的損失。

（作者單位：全國人大機關(guān)采購中心）

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