如何避免供應商連環復議與訴訟

【實務探討】

如何避免供應商連環復議與訴訟

■ 杭正亞

某供應商落標后，便提出質疑，采購代理機構讓中標人進行答復，供應商因對答復不滿意，于是向財政部門投訴中標人，財政局受理并作出投訴處理決定（以下簡稱處理決定）。供應商因不服該決定又申請行政復議，后來行政復議決定（以下簡稱復議決定）先后三次撤銷處理決定，并先后被供應商三次訴至法院，復議決定又先后被法院三次撤銷。該案頗費周折，筆者認為值得分析、思考。

案情簡介

2018年7月，P采購中心對P市D區水利局防汛預警和綜合保障設備項目進行公開招標。A公司、X經銷處等單位參與競標，X經銷處中標。

7月27日，A公司以X經銷處未響應招標文件實質性要求和條件為由，向P采購中心提出質疑，認為中標人投標產品項目（10）摩托羅拉MagOneA8型對講機國家標準標配電池是鎳氫電池，與招標文件中要求的鋰電池不符。

8月1日，A公司收到由X經銷處出具的質疑回復函，便以X經銷處為被投訴人向D區財政局投訴。D區財政局于8月28日作出處理決定，認定投訴事項經查證不影響采購結果，根據《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第三十二條規定，決定繼續開展采購活動。

A公司不服該決定，于是申請行政復議。D區政府作出復議決定，撤銷原處理決定。A公司又提起訴訟，D區法院作出行政判決，駁回A公司的訴訟請求。

A公司于是上訴P市中院，該院認為D區政府在復議決定中并未針對處理決定的內容進行審查，屬于認定事實錯誤，作出行政判決，撤銷一審判決和復議決定，責令D區政府重新作出復議決定。

D區政府于2019年11月13日、2020年8月13日，兩次在法院判決撤銷前一復議決定后，先后作出兩次復議決定。A公司不服，先后兩次以D區政府為被告，D區財政局、P采購中心為第三人，訴至P市中院，請求撤銷D區政府復議決定，將X經銷處作為無效投標供應商處理并依法確定A公司為該項目的中標人。P市中院于2020年5月6日、2020年11月24日先后作出行政判決，撤銷前兩次復議決定，責令D區政府重新作出復議決定。法院認為，A公司作為質疑供應商向P采購中心提出質疑，但其收到的卻是X經銷處出具的質疑回復函。在此種情形下，該回復函作出的主體應視為P采購中心作出，A公司向D區財政局提起投訴的對象亦應視為P采購中心。另外，D區財政局依A公司投訴并作出的處理決定，依法應成為D區政府復議審查的對象，亦應對該處理決定是否合法進行審查。鑒于D區政府以A公司投訴的對象非系采購人或采購代理機構等理由而作出的行政復議，因缺乏事實根據和法律依據，欠缺合法性。

D區政府后來作出復議決定，維持D區財政局處理決定，又被A公司訴至法院，被裁定由D區法院管轄。因近幾年相關網站裁判文書上傳較少，筆者從網絡未能檢索到該案件后續進展情況。

法律分析

分析一：從質疑答復看，由中標人X經銷處對A公司質疑進行答復違法

在本案中，A公司向P采購中心提出質疑后，該中心并沒有進行質疑答復，而是由中標人X經銷處進行質疑答復。根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第五十三條、第五十四條和94號令第十三條規定，質疑答復的主體只能是采購人或者采購代理機構，而不能是中標供應商。也許P采購中心會認為，X經銷處的答復就是該中心的答復。筆者認為，這種觀點是錯誤的，理由有：一是質疑答復是法律授予采購人、采購代理機構的職權，P采購中心將此職權委托X經銷處來行使沒有法律依據；二是X經銷處與該項目和質疑事項有利害關系，且質疑事項本身就是指向X經銷處，更不能將質疑答復的職權授予X經銷處來行使；三是根據94號令第十六條規定，P采購中心應當對A公司的質疑根據不同情況作出不同處理，由被質疑的一方對質疑作出結論，就好比由被告對原告起訴作出判決一樣不可思議。

分析二：從投訴受理看，相關供應商不能成為被投訴人，D區財政局應通知投訴人X經銷處補正

因為許多采購代理機構也同時從事適用招標投標法的項目代理，招標投標法律規范未將被投訴人限定為招標人或者采購代理機構，有時中標人可能成為被投訴人。受此“慣性”影響，不少利害關系人也可能會在政府采購中以中標人為被投訴人提起投訴。而根據94號令第十八條中“被投訴采購人、采購代理機構（以下簡稱被投訴人）和與投訴事項有關的供應商”的規定，被投訴人只能是采購人、采購代理機構，供應商只能是相關供應商而不能成為被投訴人。本案中，A公司以X經銷處為被投訴人，顯然被投訴主體錯誤。根據94號令第二十一條第（一）項規定，D區財政局應在收到投訴書5個工作日內一次性通知投訴人A公司補正，未按補正期限補正或者補正后仍不符合規定的，不予受理。但是，D區財政局未按上述規定執行。

分析三：從復議決定看，僅以被投訴對象錯誤為由撤銷處理決定，而未對D區財政局投訴決定進行審查，完全是本末倒置

D區政府認為，質疑回復函是X經銷處出具的，X經銷處既不是采購人，也不是采購代理機構，A公司針對X經銷處的質疑回復函，不能向財政部門投訴，D區財政局受理A公司投訴并作出決定沒有法律依據。但是，復議時應當審查的是處理決定，而不應僅審查A公司“投訴的對象非系采購人或采購代理機構”。在被法院撤銷后，D區政府又兩次以幾乎相同的事實與依據，重新作出相同的復議決定，顯然違反了行政復議法相關規定。

本案啟示

本案歷經三年多，未看到行政爭議化解的跡象，A公司的“中標夢”也未能實現，給人們留下啟迪。

啟示一：供應商通過各種救濟途徑維權的水平應當提高

供應商參加政府采購活動，因參加競爭的供應商依法必須是三家以上，甚至有時參加政府采購活動的供應商達到幾十家甚至幾百家，不能中標或者成交的必然是絕大多數。有的供應商為挽回敗局，便通過質疑、投訴、復議、訴訟等救濟途徑維權，但絕大多數供應商不能如愿時，便歸因于處理不公。筆者認為，供應商在依法維權時，應講究救濟的策略與技巧，也要從自己身上找失誤原因。從A公司經歷的質疑、投訴、復議、訴訟過程看，其失誤之處主要有：一是在質疑階段，A公司不應承認X經銷處的質疑回復函為依法出具的質疑答復，應主張P采購中心對質疑不予答復，再根據財政部發布的《政府采購供應商投訴書范本》“三、質疑基本情況”時，填寫為“采購人/代理機構沒有在法定期限內作出答復”。二是在投訴階段，A公司不應將X經銷處列為被投訴人，而應將D區水利局和P采購中心列為被投訴人，將X經銷處列為相關供應商。如招標文件規定對講機技術參數是鋰電池為實質性要求而不是評審因素，則應在事實主張中予以強調，而不能僅是主張應當自己中標。三是在復議階段，應圍繞案件主要事實，在投標產品是否符合招標文件要求的焦點問題上進行舉證、說明。四是在訴訟階段，應指出D區政府沒有查明事實，審查對象不應僅針對錯列被投訴人，而應針對D區財政局作出的處理決定。另外，A公司在復議、訴訟階段，要求確認X經銷處中標無效并確認自己中標，卻不知復議、審判機關不可能也無權作出這樣的處理，必然導致被駁回的結果。

啟示二：采購人或者采購代理機構應當履行對供應商質疑進行答復、處理的職責

94號令第十三條、第十五條、第十六條、第三十六條，對采購人、采購代理機構進行質疑答復和處理以及法律責任，都作出明確、具體的規定。但是，在面對供應商質疑時，經常存在采購人與供應商之間相互推諉的情形，甚至還存在讓相關供應商代為起草質疑答復的現象，而本案更為離奇，直接由中標人答復。原因是有些采購人、采購代理機構認為，對采購結果的質疑不是針對自己的，而是針對中標、成交供應商的，由他們直接對質疑供應商作出答復更為專業，這是違反法律規定的。根據《政府采購法》第六十八條第（八）項規定，對供應商的質疑逾期未作處理，應由采購人或者采購代理機構承擔相應的法律責任，而不應在投訴處理時由財政部門“背鍋”，后來D區政府復議決定以此為由撤銷處理決定也是不妥的，也被法院判決撤銷。

啟示三：財政部門處理投訴、復議答復，對主要事實與理由闡述清楚、說理充分，才能防范風險

有些財政部門認為“言多必失”，敘述過于簡單，以致許多主要事實不清，理由不明晰，就可能將來被認定為事實不清，適用法律不當。本案中，A公司投訴主張，招標文件技術參數要求是鋰電池，X經銷處投標產品摩托羅拉MagOneA8型對講機是鎳氫電池。D區財政局認為，X經銷處投標完全響應了招標文件，符合招標文件的技術參數要求，投訴不影響采購結果，便作出繼續開展采購活動的決定。究竟A公司的上述主張是否屬實，D區財政局是如何認定的，從判決書中看不出來，這大概就是被D區政府復議決定認定“主要事實不清”的原因。因處理決定適用94號令第三十二條規定，就意味著投訴事項查證屬實，被認定成立，至于為什么不影響采購結果，卻無從得知。對中標供應商X經銷處投標文件中的摩托羅拉MagOneA8型對講機是不是鎳氫電池，能不能完全響應招標文件鋰電池的技術參數要求；招標文件該技術參數是不是實質性要求，如不符合是否要認定無效投標。這些關鍵內容，從判決書所敘述的處理決定和D區財政局的答復、答辯中都無從知曉。

啟示四：復議機關和人民法院應注重實質化解行政爭議

政府采購項目一般都有時效性要求，如果當事人等來的是一個姍姍來遲的撤銷處理決定、責令重新作出處理決定的復議決定或者行政判決，勢必貽誤時機，甚至造成惡劣影響。本案中的復議決定與行政判決“三作”“三撤”，非常罕見，引起程序空轉三年。本案的焦點問題應當是X經銷處的投訴產品是否滿足招標文件要求，如果滿足即使存在程序、證據方面的瑕疵，筆者認為，也不應撤銷處理決定。為了實質性化解行政爭議，復議機關和人民法院如果認為D區財政局未對被投訴主體進行審查，程序違法，可以不撤銷處理決定而確認處理決定違法；如果認為處理決定主要事實不清，也可以查清事實和證據，對投訴處理決定作出變更。這樣就可避免對撤銷處理決定、責令重新做出處理決定的濫用，將大大提高政府采購爭議的處理效率。今年開始實施的新行政復議法第五條、第七十三條、第七十四條改進了調解、和解制度，可以增加政府采購爭議以調解、和解方式解決的機會與可能。在政府采購爭議中，真正的利益攸關方是供應商之間，而不是供應商與財政部門、采購人之間。有時復議決定或者行政判決即使作出，卻不能案結事了，甚至還會增添新的爭議。如能以調解、和解方式結案，則能真正地實質性化解行政爭議。

   （作者單位：江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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