“招標人定標權被剝奪”是一個假命題

“招標人定標權被剝奪”是一個假命題

——對《招標投標法實施條例》定標權相關規定的探討（上）

張志軍

《招標投標法實施條例》（以下簡稱“條例”）頒布施行以后，一些業界人士質疑：條例要求評標委員會在推薦中標候選人時應“標明排序”，同時規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”，這些規定剝奪了招標人的定標權。而筆者認為：從條例的相關規定來看，定標權始終在招標人手中，并未被剝奪。

一、定標權依然掌握在招標人手中

所謂定標權，就是招標人通過招標方式選擇并最終確定中標人的權利。在招投標活動中，確定中標人不是獨立存在的一個環節，它是經過招標人制定并發布招標文件、投標人參與投標、招標人組建評標委員會、評標委員會評審投標文件、評標委員會提交評標報告并推薦中標候選人等一系列相關程序，最后才由招標人確定中標人并簽發中標通知書的。因此，定標權的實現過程，貫穿著招標投標活動的整個流程。

在招標、投標、評標、定標幾個相互關聯、存有因果的過程中，招標人始終占據著主導地位。由于招標文件的制定發布、評標專家選擇、開標會議主持等等，都是在招標人的主導下進行的，是招標人招標意圖的細化和實現過程。因此定標權實際上是一項內涵十分豐富的權利，包括評標標準制定權、評標專家選聘權、評標知情權、評標參與權、評審監督權、對不合理評審結果的否決權、中標候選人履約能力審查權和中標人的最終確定權等多項子權利。

條例第55條規定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，招標人應當選擇排名第一的中標候選人為中標人。”這條規定是法律對招標人在行使“中標人的最終確定權”時進行的約束和規范，業界一些學者把“中標人的最終確定權”看成了定標權的全部，犯了以偏概全的錯誤。從條例第55條中，我們可以看出：雖然條例對招標人行使“中標人的最終確定權”進行了約束和規范，但中標人依然由招標人確定而不是由其他人確定，因此不存在“中標人的最終確定權”被剝奪的情形；何況條例對“中標人的最終確定權”進行的約束，也沒有影響到招標人其他定標權（如監督權、否決權等）的行使，因而不能武斷地認定“招標人的定標權被剝奪了”。

從條例的相關規定來看，在招標投標活動中，從制定招標文件、確定評標標準和方法直至開標、評標、最終確定中標人，招標人在如何定標的問題上始終占據著主動和優勢，定標權實實在在地掌握在招標人手中，從來就沒有被剝奪。

二、“定標權被剝奪論”的思維誤區

持“定標權被剝奪論”者，主要是對條例第55條中關于“國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的規定持有異議。一些人士認為：這一規定限定了招標人只有唯一選項，剝奪了招標人在中標候選人中自由選擇并最后確定中標人的權利，因此得出了“招標人的定標權被剝奪”的觀點。

對于這條規定的理解，有人舉了一個等量數學的例子：第一種方式：評標委員會推薦1名-3名，招標人必須選擇第一名為中標人。第二種方式：評標委員會推薦1名-3名，招標人可以根據招標項目實際選擇其中一名為中標人。由于在第一種方式下，招標人沒有任何選擇的余地，只能選擇唯一的選項，因此招標人的“定標權被剝奪”了。

這種理解，表面看起來十分有道理，也代表了相當一部分人的思維方式。而實際上，這種理解不符合中標候選人的推薦實情。在評標委員會提交的評標報告中，推薦的1名-3名中標候選人是標明順序的，這種排順代表了最佳方案、第一備選方案和第二備選方案之間的區分。

在招標項目定標過程中，實際的情況應該是如下這個例子：招標人在選擇中標人時，應該選擇下列哪個選項？A、最佳方案；B、第一備選方案；C、第二備選方案。這個例子清晰地表明：招標人的選擇應該是唯一性的。持“定標權被剝奪論”者沒有區分3名中標候選人投標方案的優劣,認為“3名中標候選人的投標方案沒有優劣之分，招標人可以憑自己的喜好自由選擇”，這是非常明顯的思維誤區。（未完待續，作者單位：浙江省松陽縣招標投標中心）