財政法制機構參與政采爭議審理觸及哪些問題

政府采購相關法律法規規定財政部門負責處理政府采購投訴，但未對財政內部相關機構的職責分工進行明確

財政法制機構參與政采爭議審理觸及哪些問題

■ 黃民錦

現行政府采購對供應商的救濟渠道有兩個：一個是信訪，受理部門為紀檢監察或財政部門內設法制機構；另一個是行政救濟。后者具體分為兩個層次：第一層次為澄清、質疑，對象為代理機構、采購人；第二層次為投訴、行政復議、行政訴訟，對象為財政部門（具體分工又細分為政府采購監管機構和法制機構）和法院。政府采購爭議案件的審理是針對行政救濟的第二層次而言。由于目前政府采購相關法律法規尚未完善，對財政法制機構參與審理政府采購爭議案件沒有明確規定，由此引發了一些需要從理論和實踐層面破解的問題。筆者擬對這些問題進行梳理，并期待能引發業內同行更多的關注和思考。

問題一：財政法制機構該不該介入政府采購爭議案件的處理？

目前，政府采購相關法律法規僅對財政部門處理政府采購投訴進行了必要的規定，但未對財政內部相關機構的職責分工進行明確或界定。在此情況下，各地做法不一：有的以紅頭文件形式規定財政機關內部操作規程，明確財政機關政府采購監管機構和法制機構職責分工；有的雖沒有制定財政機構內部操作規程但實際工作中也需經法制機構審查。但大多數地區尤其是省以下財政部門，由于未單獨設立法制機構，法律專業人員配備不到位，不需法制機構審查。

對于財政法制機構是否應介入政府采購爭議案件審理，有兩種不同的理解。

一種意見認為，從財政部門法制機構設置現狀和人員配備來講，省級財政部門單獨設置法規部門的不多，仍有部分省未設立法律顧問室，省以下市縣財政部門大多數未單獨設置專門法制機構，財政部門缺乏熟悉政府采購專業的法律人才，即使是通過政府采購實行外購服務，聘請了專門法律顧問，但既熟悉政府采購理論、法律，又熟悉政府采購實踐的法律專才可謂鳳毛麟角。既然法無明文規定，為了提高行政效能，法制機構不需事前介入政府采購爭議案件，如果出現行政復議和行政訴訟，再聘請經驗豐富的律師代理行政復議和行政訴訟的申辯。

另一種意見則認為政府采購連接政府與市場，需要通過法律來規范其行為，聘請律師或由法制機構作為相對獨立的第三方對政府采購爭議案件進行審理，是必要的，是維護政府采購制度公信力的要求。

問題二：是進行程序性審查，還是對程序及實體全面審理？

實踐中，一些法制機構介入政府采購采購爭議案件處理僅就處理的程序即處理決定的格式、組織質詢、質證會的組織形式和書面調查的合法合規性等進行審查，并未就違法違規行為、事實依據、適用法律法規條款正確與否進行實體性審查，這主要是基于對政府采購監管機構的信任和限于法制機構力量不足的現狀。

筆者認為，程序合法性審查固然重要，但實體性審查不能忽視，就目前政府采購工作現狀而言，程序相對規范，但具體操作過程中漏洞、不規范行為并不少見，加強對政府采購全程實質性的監督審查，是遵循政府采購“三公一誠”原則和提高社會各界政府采購認同度的現實要求。

問題三：是僅就投訴事項審查，還是就采購文件、采購過程、采購結果進行全過程審查？

一種意見認為，應就供應商投訴事項逐項一一對應進行審查，即所謂的就事論事。此做法可集中精力、針對性強、工作效率高，但缺陷是缺乏系統性、科學性、完整性。

另一種意見則認為，政府采購是一項系統工程，涉及面廣、政策性強，“人”與“事”交織在一起，難以人為分割。《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱“20號令”）第七條明確規定，供應商認為采購文件、采購過程評標組織、中標或成交結果使自己的合法權益受到損害的，可向財政部門提起投訴。采購文件、采購過程、采購結果構成一個整體，密不可分。一般而言，供應商質疑和投訴事項均與上述三方面相關，要截然進行分離，從法理、學理及實證三個方面均較難把握和操作，不能簡單地就案論案，應充分理解申請人訴求背后的實體利益，盡力解決申請人的合理訴求，就采購文件、采購過程、采購結果進行認真、系統核查和審理，讓合法供應商在每個爭議案件中都能受到公平對待。更重要的是通過對政府采購爭議案件的處理，發現總結出基礎性、體制性問題，并予以分類研究解決。

問題四：如何認定參與所投訴政府采購活動的供應商？

20號令第十條規定，“投訴人提起投訴應當符合下列條件：（一）投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應商……”，但目前政府采購的相關法律法規并未對何為“參與所投訴政府采購活動的供應商”作出明確界定。政府采購供應商、代理機構、采購人、監管機構、法制機構從不同角度有各自理解和認識，這極不利于維護政府采購活動的規范，確保采購行為的公平正義。

例如，某地區曾發生這樣的案例：某供應商因已繳納投標保證金，但因銀行系統原因導致投標保證金未能在投標截止時間前一個工作日下班前到賬，結果該供應商的投標被判為無效投標。此后，在爭議處理過程中，該供應商不服財政部門處理決定，依法向上級財政部門申請了行政復議。然而，在處理行政復議的過程中，對該供應商是否具有投訴資格問題產生了不同的認識。

以實務部門為代表的意見認為，招標文件要求供應商遞交投標保證金并確保到賬的截止時間，申請人遞交的投標保證金未在招標文件規定的時間內到賬，按照《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》（財政部第18號令）第三十六條“投標人投標時，應當按招標文件要求交納投標保證金”，第五十四條“評標應當遵循下列工作程序：（一）投標文件初審。對投標保證金等進行審查，以確定投標供應商是否具備投標資格”，以及第五十六條“應交未交投標保證金的……”的規定，供應商不具備投標資格。依據20號令第十條，申請人不具備提起投訴資格。

而以法制機構為代表的意見則認為，政府采購活動起于項目立項評估或預算的審核下達，止于采購項目交付使用或退付質量保證金，政府采購法律法規范及調整涵蓋上述各個環節。本案中，申請人所在的公司的投標保證金沒有在規定時間之前到賬，但申請人購買了招標文件，交納了投標保證金，遞交了投標文件，并且已經進入評委評標階段。不可否認這些都是采購過程中的環節，申請人與采購項目已經發生實質性的聯系。20號令第七條規定：“供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當依法向采購人、采購代理機構提出質疑。對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意，或者采購人、采購代理機構未在規定期限內作出答復的，供應商可以在答復期滿后15個工作日內向財政部門提起投訴。”因此，嚴格地講，只要供應商參加了政府采購中的一個環節，就可以被認定為參與政府采購活動的供應商。