戴著枷鎖的單一來源采購

戴著枷鎖的單一來源采購

單一來源采購具有零競爭性和低透明度的特性，在發(fā)生一些特殊狀況時(shí)，獨(dú)具優(yōu)勢(shì)，能有效節(jié)約采購時(shí)間以及公開招標(biāo)的管理成本。然而，供應(yīng)商壟斷所帶來的好處遠(yuǎn)不足以抵消未通過競爭方式使用公共資金的弊端。出于這樣的原因考慮，各國公共部門多會(huì)對(duì)單一來源采購方式的審批嚴(yán)加限制。

歐盟的案例極具代表性。在一起歐盟委員會(huì)對(duì)意大利政府間的訴訟案件中，意大利方稱新防洪池建設(shè)工程含新技術(shù)，只能由具有防洪工程經(jīng)驗(yàn)的原承建商完成，因此采用了無公告談判程序（單一來源采購）。歐洲法院認(rèn)為意大利僅按照有關(guān)當(dāng)局的咨詢意見就采納基于連續(xù)性原因使用同一建筑商的理由是不充分的，即在不同的工程使用同一承建商對(duì)不同承建商承擔(dān)舉證責(zé)任是困難的。

事實(shí)上，歐盟采購制度中一般用透明度原則防止歧視，而無公告談判程序通常缺乏競爭性也無需發(fā)布公告，因此，對(duì)這一采購方式的應(yīng)用，歐盟的態(tài)度十分謹(jǐn)慎。在歐盟公共采購指令中，對(duì)單一來源采購方式的各種適用狀況進(jìn)行了明確規(guī)定。

一是當(dāng)采購項(xiàng)目單純用于研究、試驗(yàn)、學(xué)習(xí)或開發(fā)時(shí)，可采用無公告的談判程序。如，政府需要一種協(xié)助警方調(diào)查的新式監(jiān)控設(shè)備，可采用談判方式指定一家供應(yīng)商進(jìn)行研發(fā)及供貨。但這項(xiàng)規(guī)定并不適用于當(dāng)企業(yè)想依靠產(chǎn)品建立起自己的商業(yè)可行性，或支付研發(fā)費(fèi)用的情況。

二是當(dāng)合同因“技術(shù)性”原因，“與專有權(quán)相關(guān)的條款”或“藝術(shù)因素”而只能授予特定的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者時(shí)，可采用單一來源采購方式。其中“技術(shù)因素”包括只有一家企業(yè)能提供采購方需要的工程或產(chǎn)品，或只有一家企業(yè)有能力完成采購方要求的項(xiàng)目規(guī)模。在證明供應(yīng)商是否為唯一來源時(shí)，“只有該企業(yè)能提供最高效的產(chǎn)品”理由并不充分，除非能有充足理由證明只有這家供應(yīng)商能提供采購方所需產(chǎn)品。

而“專利權(quán)”則是因法律因素只有一家可能的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營商，特別是獲得專利或著作權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在使用該理由時(shí)，需要特別證明是否有可以被其他供應(yīng)商提供的“等效”產(chǎn)品所替代，如果可替代物存在，采購實(shí)體堅(jiān)持通過單一來源方式采購專有產(chǎn)品或服務(wù)則相當(dāng)于違反規(guī)則。即使在極罕見情況下，該實(shí)體必須采購某種享有專有權(quán)的產(chǎn)品，當(dāng)該權(quán)利的使用許可權(quán)被授予多個(gè)供應(yīng)商時(shí)，仍無法使用單一來源的采購方式。

“藝術(shù)因素”可被解釋為當(dāng)實(shí)體需要購買獨(dú)特的藝術(shù)作品，或需要與特定藝術(shù)家簽署合同時(shí)，可啟用無公告的談判程序。然而，《歐盟公共和公用事業(yè)采購指令》中建議，當(dāng)以為藝術(shù)家作品高于一般商業(yè)率溢價(jià)時(shí)，可以在某種程度上證明該作品不存在“等效”替代選擇，然而無法因此推斷，在另一些項(xiàng)目中，可以從其他供應(yīng)商處購買到同等替代作品。

三是發(fā)生緊急事件，在采購是絕對(duì)必要，且因緊迫性緣故無法通過公開程序完成的情況下，可采用單一來源采購方式。對(duì)于此類事件的判定需遵循兩個(gè)原則：一個(gè)是事件發(fā)生具有不可預(yù)見性，另一個(gè)是事件發(fā)生不歸因于采購實(shí)體。

四是與現(xiàn)有供應(yīng)商續(xù)簽合同，采用無公告談判程序的適用情況包括：在“不可預(yù)見情況”下產(chǎn)生的額外工作；對(duì)之前工作的重復(fù)，并在之前合同中已表明；對(duì)現(xiàn)有物資部分更換或補(bǔ)充，購買其他供應(yīng)商產(chǎn)品也許會(huì)導(dǎo)致不兼容或不相稱的技術(shù)困難。

五是在公開程序，限制程序或競爭性談判失敗的情況下，包括沒有收到合適的投標(biāo)書或投標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，只有不合規(guī)或不能接受的投標(biāo)時(shí)，可采用無公告談判程序。

六是按設(shè)計(jì)競賽程序規(guī)定選擇未來服務(wù)供應(yīng)商時(shí)，可采用無公告談判方式選擇比賽中的獲勝者。

此外，公共采購指令還規(guī)定可在貨物報(bào)價(jià)及商品市場上購買時(shí)使用無談判程序，如在交易金屬、畜牧、咖啡等商品時(shí)，可確保安全，避免可能發(fā)生的商品價(jià)格波動(dòng)。這項(xiàng)豁免允許采購實(shí)體無需公告直接從商品市場進(jìn)行采購；或在按特別優(yōu)惠條件下進(jìn)行的采購，如正要最終結(jié)束營業(yè)的供應(yīng)商或破產(chǎn)清盤人可能提供特別有利的購買條件，如果遵循正常程序，交易機(jī)會(huì)也許轉(zhuǎn)瞬即逝，此時(shí)，可采用無公告采購程序。

給單一來源采購戴上嚴(yán)密枷鎖的還有加拿大，而且其涉及的因素更為復(fù)雜。由于加拿大簽署了多個(gè)國際貿(mào)易協(xié)定（ITAs），包括北美自由貿(mào)易協(xié)定、世貿(mào)組織《政府采購協(xié)定》，及加拿大—智利自由貿(mào)易協(xié)定等，這一系列協(xié)定均在不同程度上對(duì)單一來源采購的適用情況進(jìn)行了說明。

作為一般性條款，ITAs中嚴(yán)格限定政府通過單一來源方式采購，主要原因是這種采購方式缺乏競爭且難以確保采購實(shí)現(xiàn)物有所值。其對(duì)單一來源的適用條件主要有5條：一是在采購具有獨(dú)家保護(hù)權(quán)的產(chǎn)品時(shí)，如專利、版權(quán)或私有信息，或因技術(shù)原因只能由單一供應(yīng)商提供。二是當(dāng)采購需要原供應(yīng)商對(duì)現(xiàn)有設(shè)備更換零件或提供持續(xù)性服務(wù)時(shí)。三是采購可被獨(dú)家授予設(shè)計(jì)比賽的贏家（北美自由貿(mào)易協(xié)定提供了這個(gè)僅與建筑設(shè)計(jì)相關(guān)的例外條例）。四是對(duì)進(jìn)行中或具有不可預(yù)見性的緊急事件的采購。五是在特別有利的條件下，如破產(chǎn)或在破產(chǎn)程序中的采購。

在加拿大各地區(qū)的采購法中也對(duì)單一來源采購做出了詳細(xì)規(guī)定。如多倫多市采購流程法中規(guī)定，機(jī)構(gòu)在適用這種采購方式時(shí)需首先通過采購與物資管理部（PMMD）與政府相關(guān)工作人員的審批。提供對(duì)采用單一來源采購方式的詳盡說明，證明單一來源是獲得所需物資或服務(wù)的唯一購買方式，在采購前獲得批準(zhǔn)，在可能的情況下，采購價(jià)格應(yīng)與市場價(jià)格保持一致。

值得一提的是，一些國家對(duì)單一來源采購的限定甚至細(xì)化到了“摳字眼”的地步。比如，《美國紐約州公共采購指南》將這種具有壟斷性質(zhì)的采購分為兩類：一種是單一來源采購，當(dāng)市場中僅有一家供應(yīng)商能為采購人提供商品或服務(wù)，締約當(dāng)局只能與唯一供應(yīng)商進(jìn)行談判；另一種則是單獨(dú)來源采購，即市場中存在多個(gè)潛在供應(yīng)商，然而采購機(jī)構(gòu)出于特殊利益考慮而指定其中一家供應(yīng)商，如當(dāng)采購人在維修某種特殊部件時(shí)，保修服務(wù)必須由指定供應(yīng)商提供。此類采購合同需通過紐約州審計(jì)辦公室審批，要求機(jī)構(gòu)必須提供詳細(xì)證明，證明該供應(yīng)商是某機(jī)構(gòu)所需服務(wù)或物資的唯一可視供應(yīng)商。

（朱穎編譯）