政府采購失信懲戒背后的規則與邏輯——美國政府采購“黑名單”制度的經驗啟示

政府采購失信懲戒背后的規則與邏輯

——美國政府采購“黑名單”制度的經驗啟示

■ 宋雅琴

今年2月，財政部統一公布了現行有效的“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”，全國范圍內共有253家供應商及58家社會代理機構列入失信“黑名單”。可以預見，未來政府采購“黑名單”制度將發揮更大效力，在政采系統內部形成全國性互聯互通的同時，還將與其他部門形成聯合懲戒機制，最終達成“一處違法，處處受限”的效果。

在“黑名單”制度威力不斷增強的同時，相關制度建設也將隨之完善，政策設計者如何既保證制度初衷切實落實，又保護供應商的合法權益值得探討。美國供應商黑名單制度，即“取消資格”（Debarment and Suspension）制度整體框架如何？其運行效果與經驗教訓由會為我國完善相關制度提供哪些有益借鑒？

引發供應商被取消資格的情形

在美國，有兩大類事由將可能導致供應商被取消參加政府采購資格，一類是采購事由，一類是法定事由。

其中，采購事由是與供應商在政府采購活動行為有關的事由，具體包括三種情形：一是與采購相關的刑事犯罪或民事判決，表明供應商缺乏商業誠信，包括在獲取或執行公共合同的過程中存在欺詐或刑事犯罪，在投標過程中違反反壟斷法，或在參與政府采購過程中存在貪污、盜竊、挪用、行賄、篡改或損毀記錄、虛假陳述、逃稅或接受贓物，故意將非美國產的貨物貼上美國貨的標簽等行為；二是嚴重違反合同條款，如故意違約、一次或多次履約失敗等；三是任何其它足夠嚴重且急迫地影響供應商資格的事由。法定事由則為法律法規所規定的導致供應商被取消參與政府采購資格的事由，主要包括違反平等雇傭條款、違反勞動法以及違反環境保護法律法規的行為。

具體到操作層面上，因“采購事由”被列入黑名單的決策由采購人做出。與中國采購體制不同的是，美國聯邦服務總署和國防后勤部分別負責民用機構和國防機構的集中采購，而各政府部門則在集中采購之外享有獨立采購權。因此，聯邦服務總署與國防后勤部及各部門均有權針對自己的供應商做出取消資格決定。值得注意的是，負責具體采購業務的合同官（contracting officer）本無權做出取消資格的決定，該決定應由相關部門的首長或首長指定的專門負責決定取消資格的官員（debarring official）來決定。美國的做法顯然是通過權力分置從而防止利益沖突。

因“法定事由”被列入黑名單的決策則由相關法律的執法機關首長做出。例如因違反環保法被限制進入政府采購市場由環保總署署長決定，并最終由聯邦服務總署負責匯總、維護并發布總的供應商黑名單，其電子版會每日更新。聯邦服務總署在黑名單制度中的角色是微妙的，其自身認為自己與其它政府機構同為采購人，在黑名單制度中扮演的角色是一致的。然而其它政府部門卻認為，聯邦服務總署作為聯邦層面最主要的集中采購機構，其行為模式具有風向標的效果，如果聯邦服務總署不把供應商列上黑名單，那么其它政府部門也沒有必要做出頭鳥。而事實上聯邦服務總署確實在黑名單制度上表現消極，這也成為國會對聯邦服務總署在黑名單事務上表現不夠滿意的原因。

值得注意的是，在美國，供應商并非一出現違規行為就會被自動列入黑名單。擁有決策權的官員會綜合考慮供應商違法違規行為的嚴重程度、是否采取了補救措施以及是否有減輕情節，來決定供應商是否最終要被取消資格。通常情況下，如果供應商能夠在出現問題的早期及時向政府披露信息、配合政府調查，對內部責任人進行嚴肅懲處，及時采取補救或補償措施，愿意承擔法律責任并支付罰金，同時重新建立完善的內部控制流程并重視政府合同中的誠信問題，那么即便曾經出現過政府合同中的違法違規行為，也不會登上黑名單。

取消資格產生的“漣漪”

美國在設計取消資格制度時，確定涉事供應商的牽連范圍可以說是一個比較棘手的問題。在新設企業成本越來越低、企業交叉控股日益頻繁的今天，供應商實際控制人通過各種途徑規避黑名單的辦法也層出不窮。如何既讓黑名單制度起到應有效力，又避免濫傷無辜，就需要決策者高超的法律智慧與豐富的實踐經驗。

美國在法律上給予了決策官員廣泛的自由裁量權來決定取消資格的實體范圍，原則上具有取消資格事由的供應商的所有關聯企業都有可能被一并取消參與政府采購的資格。關聯企業包括總公司的分公司與子公司、合資公司的合資方、個人獨資企業的所有人所控制的其它的公司、合伙企業中的合伙方以及供應商代理機構。

具體到操作中，決策官員在決定時通常考慮主行為供應商是否能通過其它實體規避取消資格的法律效果，換言之，要看主行為供應商控制范圍有多大，這是個事實問題，而非法律問題。判斷這一問題的一些成型的經驗包括：通常情況下，取消資格應涵蓋整個企業，但對于一些大型企業，其較小的分支機構存在取消資格的事由一般不會危及整個公司，但小企業則難逃劫難；與取消資格機構間雖然有法律上關聯關系但業務上沒有關聯的分支機構不會受到牽連；在企業所有人存在刑事犯罪的情況下，該所有人所控制的所有企業都會被取消資格；合伙或合資企業的一方對合伙或合資企業的違法違規行為了解、允許或默許的情況下，該合伙方或合資方也將被取消資格，最明顯的證據就是合伙方或合資方是否從違法違規行為中獲得好處；供應商的管理人員特別是主要控制人存在違法違規行為，供應商將受到牽連，除非供應商能夠證明內部人員的行為完全超出了企業的知情范圍。關于控制權的事實確認，美國有大量的行政和司法判例來規范決策官員的裁量權，確保制度執行的軌道沒有太大的偏離。

政府機關在提議對供應商取消資格時，應向供應商及將受到牽連的機構告知理由，供應商有30日期限提出抗辯。對于基于刑事犯罪或民事判決做出的取消資格決定，供應商在事實層面沒有太多抗辯的余地，最可能有效果的就是證明一旦自己被取消資格，政府可能因為缺少供應商間的有效競爭而受到利益損害。對于其它取消資格的決定，一旦供應商能夠在事實層面提出有效抗辯，證明導致自己被取消資格的事由本身存在問題，那么決策官員必須根據美國行政法上的正當程序原則給予供應商上訴的權利、提交證人證言和證據的權利以及與行政機關的證人質證的權利。

取消資格意味著什么？

一旦供應商被一家政府機關列入政府采購黑名單，那么該決定將對所有政府機構的政府采購產生約束。更糟糕的是，除了政府采購業務，該名單還波及一些“非采購類的業務”，包括政府許可（grant）、合作協議、貸款以及貸款擔保、補貼、保險，以及與個人相關的獎助學金等。換言之，在政府采購領域失信將導致其它可能獲得政府利益的場合也受到限制。

不過，制度層面上還是為這些供應商留下了一線生機，聯邦采購規則允許采購人在“情勢所迫的情況”下給予黑名單上供應商參與政府采購的機會，這些情況包括供應商的唯一性、需求的緊迫性、國家安全的需要等。這條規定顯然是有現實意義的，因為過去20年間伴隨著并購浪潮，美國供應商的集中度顯著提高，尤其在國防領域，“大而不倒”的現象十分突出，越是大的供應商參與政府采購的范圍越廣、介入政府業務的程度越深，政府對其依賴程度也越高，從而很難用取消資格這種手段來懲罰其違規行為。這無疑會導致聯邦采購總署的黑名單上總是一些名不見經傳的小企業，大公司卻鮮有上榜。

供應商被取消資格之后，現有合同效力取決于引發取消資格的事由是否危及現有合同的履行。如果供應商違法違規事由將可能導致現有合同無法完全履行，那么采購人可以供應商違約而解除合同；反之，如果供應商違法違規事由與當前合同的履行沒有關系，那么當前合同應繼續履行，但采購人不宜與供應商進行續約。

黑名單制度的戰略考慮

設立供應商黑名單的直接目的有兩個：一是維護政府采購中政府一方的利益，防止供應商的誠信、商業道德問題危及合同履行，進而損害政府利益乃至公共利益；二是懲罰有違法、違約行為的供應商。這兩種看似相輔相成的制度設計宗旨其發展走向卻差別很大。

以維護政府的合同利益為宗旨的制度，給予行政部門很大的裁量權，供應商即使存在違法違規行為也有很大的余地通過后續的認錯態度和配合程度來避免登上黑名單。相反，如果設置黑名單制度只是為了懲罰違法違規的供應商，那么制度的剛性就會大大提高，“失足”供應商往往沒有那么多事后補救及和政府協商的機會。可以說，出于保護合同利益的制度傾向于面向未來、建設性地處理供應商與政府之間的關系，而懲罰性的制度則更傾向于針對既往的行為進行懲罰。

美國政府采購的黑名單制度一直以維護政府合同利益為宗旨，聯邦采購規則FAR明文規定：“取消資格的實質要求相關措施的實施應限于保護政府的公共利益，而不是出于懲罰的目的。各機構取消供應商資格以保護政府利益的措施，應依據本分章規定的事由和本分章設置的程序加以執行。”美國現有黑名單制度圍繞這一宗旨構建的結果就是，供應商和采購機關之間一團和氣。長期以來，聯邦服務總署刊登的黑名單上列出的供應商數量極少（不足200家），且幾乎都是名不見經傳的小企業，承擔大量政府采購合同的大公司極少上榜，這與美國政府采購供應商的數量和結構完全不成比例。學者們更是直接稱黑名單制度為“紙老虎”。

形勢扭轉出現于著名的“安然事件”。2001年底，世界最大的能源公司安然宣告破產，成為美國歷史上第二大企業破產案。2002年初，管理預算辦公室主任致信聯邦服務總署署長，史無前例地建議后者將安然以及為安然出具虛假審計報告的安達信事務所列入政府采購的黑名單。盡管安然和安達信并不是美國政府采購中的主要供應商，使這一行為具有極大的政治意味，打開了利用政府采購黑名單對企業違法行為進行擴大性懲罰的先河。

2003年，美國最大的電信公司MCI因爆出財務丑聞，再次被聯邦服務總署列入取消資格的名單。MCI當時是美國最重要的政府采購供應商之一，占據了美國聯邦政府長話業務的半壁江山。聯邦服務總署的禁令一出，先后有社會保障署、國防部、空軍退伍之家、司法部等四個重要的政府部門宣布為情勢所迫不得不繼續使用MCI作為政府采購的供應商。這個值得玩味的歷史過程也充分表明黑名單制度在維護政府合同利益和懲罰供應商間的兩難境地。不過，此后美國聯邦采購條例對黑名單制度并未作調整，由此可見，保護政府的合同利益而非懲罰供應商仍然是美國政府采購黑名單制度的主旨。

他山之石可以攻玉

要使政府采購黑名單制度切實發揮效力，名單背后的制度建設就顯得十分重要。在戰略層面上，黑名單制度要起到促進全社會信用制度建設的目的，就需要有一定的制度剛性，而要保護政府采購中政府的合同利益則往往需要一定的制度柔性，同時要兼顧市場的競爭結構。與此同時，美國法上的若干制度要素，如關聯實體制度、分包供應商制度等細節制度也值得關注。我們在設計中國制度時未必要全盤參照美國經驗，但應具備相關的制度要素。

另外，在梳理總結美國政府采購供應商黑名單制度的過程中，美國政府采購法上的豐富案例令筆者感到震撼。事實上，盡管美國聯邦采購規則體系龐大，但在具體規則的細節上并沒有比我國的政府采購法優越多少，同樣也是大量的原則性規定充斥條文。然而幸運的是，美國有完善的合同授予階段爭議解決機制和充分的合同履約階段爭議解決機制，為制度的充實提高和與時俱進提供了豐富的養分。如果說一部美國政府采購法的教科書的骨骼是聯邦采購條例，那么政府責任辦公室（GAO）、聯邦索賠法院以及聯邦地區法院的大量判例就是發育充分的血液和肌肉。徒法不足以自行，在理論研究者應該將更多的精力投入實際爭端案例的同時，一個整合的政府采購爭議解決體系也應該受到更多的關注。

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。