工程建設“搖號中標”還需分而設論

工程建設“搖號中標”還需分而設論

■ 蔡錕

福建某工地搖號中標作弊事件引起業內廣泛關注。眾所周知，工程建設招標涉及《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）兩部法律。那么，上述事件中搖號中標的方式是否合理？是否要根據兩部法律分情況討論？筆者根據相關法律法規給出了自己的一番見解。

從“搖號中標”的表述看，其系確定中標候選人或中標人的一種方法，其實質屬于廣義的評標標準和方法的范疇。在政府采購領域和除政府采購外的招標投標領域，關于能否采用“搖號中標”的評標方法，存在差異。

在適用《政府采購法》的領域，以招投標方式采購的，根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第三十四條的規定，政府采購招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。以競爭性談判或單一來源采購的，根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十五條及四十八條的規定，談判小組、詢價小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。綜上可以看出，在政府采購領域，除非出現《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條規定的情形，即提供同一產品的不同供應商報價或評分相同、中標候選人并列等，且招標文件未規定確定方法時可采用隨機抽取方式確定，其他情況下，是不能采用“搖號中標”這一確定中標人的方式的。

相比于《政府采購法》及其實施條例，《招標投標法》及其實施條例對評標標準與方法的規范與要求則模糊得多。雖然，《招標投標法》及其實施條例均規定，評標委員會應當按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見，招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據。同時，《招標投標法》第四十一條規定了中標人的條件，要么能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，要么在投標價格不低于成本價的情況下，能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低。但是，除以上規定外，《招標投標法》及其實施條例并沒有對招投標中應當依據什么樣的評標標準和方法做出直接明確的規定。同時，可能正是因為如此，《招標投標法》及其實施條例也就并未在招標文件采用不合規范的評標標準及方法時，對招標人或招標代理機構規定相關罰則。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第四條規定，國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作,對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查；國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。由此，在《招標投標法》的適用中，當前系不同部門對各自領域予以監管。

在各領域國家主管機關適用招投標的過程中，也發現了《招標投標法》及其實施條例關于評標標準及方法規定的不足，因此，其通過部委規章的方式對評標標準和方法作出了更為細致的規定，比如《農業基本建設項目招標投標管理規定》規定評標方法可采用綜合評估法或經評審的最低投標價法；《工程建設項目貨物招標投標辦法》規定根據貨物性質不同，一般可分別采用經評審的最低投標價法或綜合評估法；《評標委員會和評標方法暫行規定》明確評標方法包括經評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規允許的其他評標方法。簡言之，就是將《招標投標法》第四十一條規定中的“能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準”演化為綜合評估法，將“在投標價格不低于成本價的情況下，能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低”演化為經評審的最低投標價法。不過，應予注意的是，前述評標標準及方法多適用于依法必須招標項目的評標活動，對并非必須招標的項目缺乏適用的強制性。

因此，綜合前述分析，對“搖號中標”確定中標候選人，需要分情況進行具體討論。而其中，有四方面因素影響著該行為合法性的判斷：其一，工程建設項目是否屬于法定必須進行招標的項目；其二，項目涉及領域是否存在對評標方法有具體規定的規章；其三，“搖號中標”是否為招標文件中明確記載的評標標準或方法；其四，若“搖號中標”并非招標文件中記載的評標方法，則“搖號招標”是與招標文件已明確記載的評標標準或方法直接相悖，還是對招標文件中的評標標準或方法的一種補充。

當屬于法定必須進行招標的項目時，雖然《招標投標法》及其實施條例未明確具體地規定評標標準或方法，但是在各個工程建設領域，相應的部委主管機關一般多以規章的形式規定了較為明確具體的評標標準及方法。因此，在此基礎上，如果“搖號中標”行為與招標文件中明確的評標標準與方法直接相悖，該種情況屬于評標委員會未按照招標文件確定的評標標準和方法對投標文件進行評審和比較，違反了《招標投標法》第四十條規定的要求，應當依據《招標投標法實施條例》第七十一條的規定對評標委員會成員予以處罰，并且已確定中標人的，中標無效。如果招標文件將“搖號中標”確定為一種評標標準或其他標準的補充，則屬于招標文件的編制瑕疵問題，即未按照相關規章要求確定必須采用的評標標準與方法，對此，相關監管機關可以責令改正，但在沒有法律法規或規章明確規定的情況下，監管機關無處罰職權。應予注意的是，如果招標文件有符合要求的評標方法，“搖號中標”僅是對該方法的一種補充時，其適用就處于了模糊地帶，不能當然認為不可適用。不過在當前部分監管領域，相應主管機關對此有了進一步的直接要求，如交通運輸部令2015年第24號《公路工程建設項目招標投標管理辦法》中，對“采用抽簽、搖號等博彩性方式直接確定中標候選人”的行為進行了禁止性規定，并將“不按照本辦法規定編制資格預審文件或者招標文件的”行為規定為應予處罰的行為。

當屬于并非法定必須進行招標的項目時，監管就要相對寬松一些了。如果“搖號中標”行為與招標文件中明確的評標標準與方法直接相悖，則處理方式與前述法定必須進行招標的項目一致。但如果“搖號中標”系招標文件中明確設定的評標方法，或是對評標標準或方法的一種補充，則在尚無法律法規或規章對此作出禁止性或限制性要求，且這種補充并未違反《招標投標法》第四十一條規定，各投標人亦均同意的情況下，“搖號中標”不失為一種效率高，能夠避免各投標人的矛盾激化，且能夠一定程度避免圍串標行為發生的方式或措施，典型如依據招標文件中的評標標準或方法，符合條件的投標人超出法定中標候選人數量的情形。

簡而言之，在工程建設的招投標領域，招投標行為在性質上還是屬于民事法律關系，應遵循法無明文禁止即可為的基本法理。各主管機關也必須有法律法規或規章的職權依據。當無法律法規規章的禁止性規定時，“搖號中標”并非“一棒子打死”的方法或措施，更多的還是需要我們有效地去理解和運用。

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