法定談判程序遭遇執行藩籬

【非招標采購方式專題探討競爭性談判篇⑵】

招標失敗，招標文件現場變身為競爭性談判文件；制定談判文件被移到成立談判小組之前---

法定談判程序遭遇執行藩籬

■本報記者 田冬梅

■不少地方在競爭性談判操作程序上都會選擇先制作談判文件、發布項目公告，然后再組成談判小組進行談判。

■由公開招標或邀請招標失敗而變更為競爭性談判的操作大多未能完全按法定的談判程序執行。

■競爭性談判的適用情形不同，試圖用同一套采購程序解決顯然是不可能的。

某地家具采購項目因投標人數量不足而廢標。由于時間緊急，采購人與該地政府采購監管部門協調，對目前潛在的投標人重新發出邀請，在公開招標結束后立刻進行競爭性談判。最后，某家具公司中標，中標價格比此前該公司準備的公開招標報價還要低。

類似的情形在政府采購操作中并不少見。盡管采購結果既合情又合理，但在公開招標結束后直接變更為競爭性談判，未能完全履行法律規定的談判程序。而同時，記者在調查中發現，實踐操作中“顛倒”法律規定的程序的做法也不少見。法定程序為何在實際操作中卻變了樣？

實踐與法的沖突

《政府采購法》第38條規定了競爭性談判的5大程序：成立談判小組——制定談判文件——確定邀請參加談判的供應商名單——談判——確定成交供應商。然而，在實踐操作中，競爭性談判的操作程序卻不盡如此。

“先成立談判小組，再制定談判文件，這樣的程序與實踐操作存在一定的沖突。”某地政府采購中心相關人士表示，競爭性談判最關鍵的是保密，從成立談判小組就意味著項目的開始，直到項目結束，最快也要7天-10天，這個過程如何確保談判小組成員不泄露相關的項目情況？同時，在這段時間談判小組中每個專家的費用又該由誰負擔？而且在不少市、縣，由于專家人數有限以及專家隊伍組成情況的不確定性，很難確保專家能在如此長的時間內“專職”于某一個談判項目。

“先成立談判小組，按照現行的政府采購流程，在全國的大部分地方是很難操作的，這一程序通常會被后移到程序‘談判’之前。”山東省某政府采購中心相關人士表達了這樣的看法。記者在采訪中也發現，不少地方在競爭性談判操作程序上都會選擇先制作談判文件、發布項目公告，然后再組成談判小組進行談判。如北京市的競爭性談判程序為：簽定代理協議——提交需求——編制《競爭性談判文件》——發布資格預審報名公告——確定邀請供應商——發出談判文件——答疑——成立談判評審小組——談判會——結果確認——發布成交結果公示（7個工作日）——發布成交通知書——簽定合同——備案——項目結束。

甘肅省財政廳與監察廳曾于2006年9月聯合出臺了《關于規范我省政府采購非招標采購方式的通知》（以下簡稱《通知》），其中規定競爭性談判程序為：制定談判文件——發布資格預審公告——成立談判小組——確定談判供應商——談判——確定成交供應商——編寫談判采購報告歸檔。甘肅省財政廳政府采購管理辦公室負責起草該《通知》的相關人士表示，該《通知》在細化《政府采購法》的談判程序的同時，唯一與法有出入的地方就是將成立談判小組置于制定談判文件之后。山東、內蒙古等地有關非招標管理辦法的規定中也都采取了類似的做法。

此外，也有不少人士表示，現有的關于競爭性談判程序的規定過于籠統，在一些重要問題上，如談判第一輪及最后一輪是否唱標、最終報價文件的開啟時間及見證人、評標標準和方法等方面缺乏明確的規定，導致實際工作中的做法五花八門，采購效果也難以保證。同時，對于實踐中由公開招標或邀請招標失敗而變更為競爭性談判的操作也大多未能完全按法定的5大程序執行。

一個項目“兩手”準備

實際上，在各地實踐中，因種種情況流標、但由于時間緊急再次公開招標不能滿足采購人需要的情況很多，于是便產生了現場變更采購方式的做法：直接將公開招標文件作為競爭性談判文件，評標小組按照公開招標文件對投標供應商進行評審。

對此，四川省崇州市財政局粟斌撰文提出，在公開招標結束后直接變更為競爭性談判，采購代理機構不再履行競爭性談判采購方式的有關程序，采購程序有不合法之嫌。

“采購標準不統一、臨時性更改會影響供應商的投標質量，直接導致合同履約過程中的水份。”部分業界人士提出，現場變更采購方式后，還涉及評審方法不一致的問題?！墩少彿ā芬幎?，競爭性談判的定標原則是符合采購需求、質量和服務相等，以提出最低價的供應商作為成交供應商，這顯然與公開招標采用的綜合評分法、分值最高者中標的原則格格不入。

對于以上問題，粟斌建議，政府采購代理機構應該對每次公開招標的情況進行了解，準備好應對措施。如在制作招標文件的同時，制作好競爭性談判文件。在流標后，及時上報政府采購監管部門，取得同意后，可組織評標委員會專家組成談判小組，由談判小組對競爭性談判文件進行審核，簽字確認，同時向符合相應資格條件不少于3家的供應商發出談判文件。然后進行談判，最后確定成交供應商。如此方能既合理又合法。

這種對策為各地破解競爭性談判實踐操作中的問題提供了某種參考。然而，業內專家表示，類似的解決之策只能算是權宜之計，要想從根本上解決，還要依靠法律的細化和完善。

程序應因適用情形而異

“競爭性談判的前3種適用情形要解決的主要矛盾不同，如招標失敗情形主要是解決招標要求的投標人數量問題；緊急情形主要是解決采購時間問題；復雜標的情形主要是解決技術規格和評標方法的制定問題。”政府采購業內某專家認為，矛盾的不同導致解決方法也要有所區別，試圖用一套采購程序解決完全不同的情形顯然是不可能的。

該專家分析提出，在招標失敗情形下，之所以將采購方式轉變為競爭性談判，主要就是為了解決公開招標要求3家合格投標人的問題，如果只有1家供應商則應轉為單一來源采購。所以此種情形應該為2家供應商，在法規方面，就不應該再要求必須邀請3家以上的供應商參加談判，邀請的談判對象即是原來的投標人。對于談判文件，尤其是其中的技術規格和評標標準，可以直接沿用原先招標文件的內容。同時，考慮到已經過開標程序，有必要要求談判過程中的每一輪以及最后一輪的投標方案必須優于原先遞交的投標文件中的投標方案。

“在緊急情形下，采購程序的確定要以縮短采購時間為目標。”該專家認為，在緊急情形中，談判文件的制定以及擬邀請的供應商名單既可由招標人自行確定，也可由招標人聘請專業技術單位或專家協助制確定。談判小組的組成可依照《政府采購法》現有的相關規定組建，談判以兩輪為宜。同時，為了促進競爭，可在第一輪報價時唱標，最后一輪可不唱標以減少談判環節，縮短采購時間，但最終結果應該通知未中標人。此外，還應在該階段引入外部專家介入以保證談判和評審的公正性。

“復雜標的情形下，談判的目的是形成和應用充分和完整的技術規格進行采購，以滿足采購人的需求。”該專家舉例分析認為，復雜情形下采購時間通常很長，歐美的一些IT項目和大型復雜項目通過競爭性談判方式進行采購的，時間通常長達1年-2年。因而談判小組是一個專業化的、負責的、長期固定的團隊。談判小組的組成不宜再規定招標人代表不能超過1/3，外請專家也不一定非要從專家庫中抽取，而應該由招標人自行選擇機構和人員，并簽署咨詢服務合同。因為通常是大型項目，應發布邀請公告以保證采購的公開性，公告中要列明對供應商的資格要求。

“不僅采購程序要根據不同的適用情形而異，評審方法也應根據不同的情形和采購品目而異。”甘肅省政府采購監管部門相關負責人認為，競爭性談判中規定的最低價中標原則，并不適用于所有的品目，特別是對于技術復雜采購項目，會影響最終的采購質量和采購效益。競爭性談判應針對每種情形制定和細化具體的采購程序和評審方法，使得競爭性談判在政府采購實踐中能夠發揮更大的作用。