基于提供更好公共服務(wù)之政府采購(gòu)合同性質(zhì)反思（上）

基于提供更好公共服務(wù)之政府采購(gòu)合同性質(zhì)反思（上）

■ 成協(xié)中

長(zhǎng)期以來(lái)，政府采購(gòu)合同的性質(zhì)一直是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)問(wèn)題。有民事合同、行政合同、混合合同等幾種不同的觀點(diǎn)，也有主張雙階理論者。《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第四十三條明確規(guī)定“政府采購(gòu)合同適用《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）”，似乎已經(jīng)為此種爭(zhēng)論劃上了句號(hào)。但這一特定歷史時(shí)期做出的立法安排，隨著政府采購(gòu)規(guī)模的擴(kuò)大和政策性的不斷增強(qiáng)，如今是否仍具有充分的正當(dāng)性？接受財(cái)政部委托修訂《政府采購(gòu)法》的于安教授最近指出：“從政府采購(gòu)合同的對(duì)象、內(nèi)容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對(duì)市場(chǎng)的利用不同于企業(yè)的民事商事活動(dòng)。政府采購(gòu)的目的不是為了營(yíng)利，而是為了履行政務(wù)功能和提供公共服務(wù)，以及執(zhí)行相關(guān)的國(guó)家政策。”在《政府采購(gòu)法》的修訂被提上議事日程的今天，正視政府采購(gòu)的政策性、公益性，重新反思政府采購(gòu)合同性質(zhì)就具有了更大的必要性和可能。

政府采購(gòu)合同定性的價(jià)值

我國(guó)《政府采購(gòu)法》第四十三條雖然規(guī)定了政府采購(gòu)合同適用《合同法》，但對(duì)于締約之前程序的性質(zhì)，以及財(cái)政部門對(duì)于采購(gòu)合同履約情況的監(jiān)督，《政府采購(gòu)法》并未做出確定性安排。學(xué)術(shù)界對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。湖南師范大學(xué)法學(xué)院肖北庚教授在《政府采購(gòu)法原理》一書中指出，“從系統(tǒng)論和法理視角看，這一規(guī)定既未與《政府采購(gòu)法》本身保持一致，也未能反映類型化的法制演進(jìn)邏輯，更與《政府采購(gòu)法》國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)欠契通。”現(xiàn)任最高人民法院行政審判庭副庭長(zhǎng)，原清華大學(xué)法學(xué)院教授余凌云在《行政契約論》（第二版）一書中指出，政府采購(gòu)合同視為一種混合契約。他認(rèn)為政府采購(gòu)程序是一種行政程序。無(wú)論是從經(jīng)濟(jì)理性還是控權(quán)角度來(lái)考慮采購(gòu)程序的構(gòu)造，都將有助于我們將采購(gòu)程序定性為行政程序。清華大學(xué)公共管理學(xué)院助理教授陳天昊，在《論我國(guó)政府采購(gòu)行為的法律性質(zhì)》一文中表示，在現(xiàn)行政府采購(gòu)法的框架下，政府采購(gòu)活動(dòng)是純粹的私法行為。政府采購(gòu)的調(diào)整規(guī)范由暫行制度過(guò)渡到《政府采購(gòu)法》，其所帶來(lái)的規(guī)范的轉(zhuǎn)變?cè)从谄鸩菡摺⒘⒎ㄕ唧w現(xiàn)于立法文件的內(nèi)在意圖的轉(zhuǎn)變，即政府采購(gòu)行為不是公法行為，而是私法行為。

這些不同觀點(diǎn)都有各自的理?yè)?jù)和內(nèi)在的合理性，筆者此處不擬對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行具體分析，而欲首先反思：我們爭(zhēng)論政府采購(gòu)合同性質(zhì)的目的何在？其具有怎樣的實(shí)質(zhì)意義？筆者認(rèn)為，關(guān)于政府采購(gòu)合同性質(zhì)的討論至少具有三個(gè)方面的價(jià)值：一是，明確救濟(jì)路徑的選擇。即在因政府采購(gòu)合同簽訂、履行過(guò)程中，相關(guān)爭(zhēng)議依循何種路徑來(lái)解決。二是是否要遵守行政正當(dāng)程序的要求。如果行政機(jī)關(guān)是以公共主體的身份參與，那么行政機(jī)關(guān)在締約和履約階段做出的諸多行為，就需要受到正當(dāng)程序的拘束。三是，內(nèi)容方面的拘束。如果定性為民事合同，意味著更多尊重合同雙方的意志；而如果定性為行政合同，合同雙方的意志則要讓位于公共服務(wù)的需要。

政府采購(gòu)合同定性的多元選擇

在不同的法制框架下，盡管政府采購(gòu)的內(nèi)容和程序差異不大，但政府采購(gòu)合同的定性卻差別顯著。這些定性差異何以產(chǎn)生，背后又隱含著怎樣的價(jià)值考量和政策偏好呢？

在法國(guó)，政府采購(gòu)合同一直被視為行政協(xié)議的典型形態(tài)。在行政協(xié)議制度尚未建立之時(shí)，政府采購(gòu)合同都由行政法院管轄，但行政法官完全適用民事合同規(guī)范來(lái)調(diào)整。1836年，法國(guó)政府采購(gòu)法律制度正式建立，首次確立了公開(kāi)透明、強(qiáng)制競(jìng)爭(zhēng)原則，并設(shè)計(jì)了招投標(biāo)法律制度，這正是希望利用市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，以更好地滿足政府的需求。法國(guó)著名法學(xué)研究者加斯頓·杰茲指出，政府采購(gòu)法律制度“最為明顯的優(yōu)勢(shì)，就是國(guó)家財(cái)政能夠通過(guò)自由競(jìng)爭(zhēng)獲得更好的采購(gòu)結(jié)果。”法國(guó)政府采購(gòu)之所以被定性為行政協(xié)議，主要考慮有二：一是避免公共機(jī)構(gòu)以私法手段規(guī)避公法責(zé)任；二是確保公共服務(wù)的質(zhì)量。在公共工程采購(gòu)合同履行過(guò)程中，公共機(jī)構(gòu)有權(quán)引導(dǎo)、指導(dǎo)、監(jiān)督施工；在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)環(huán)節(jié)，其也有權(quán)監(jiān)督提供的公共服務(wù)是否符合既定要求，并有權(quán)依據(jù)情況行使金錢處罰權(quán)、代位執(zhí)行權(quán)；在公共服務(wù)類項(xiàng)目中，當(dāng)公共服務(wù)之需求發(fā)生較大變化，以至于根據(jù)行政合同的初始約定無(wú)法恰當(dāng)?shù)靥峁┕卜?wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)在與合同相對(duì)人無(wú)法達(dá)成新的合意的情況下，有權(quán)對(duì)合同內(nèi)容行使單方變更權(quán)。法國(guó)最高行政法院在1910年的“法國(guó)電車總公司”判例中確立了該特權(quán)。當(dāng)然，同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，在包括政府采購(gòu)合同在內(nèi)的行政協(xié)議中，公共機(jī)構(gòu)被賦予的這種優(yōu)益權(quán)，均是合同條款之外的特權(quán)，無(wú)需合同雙方事先約定即可行使。二是法國(guó)最高行政法院判例認(rèn)為，根據(jù)合同經(jīng)濟(jì)平衡原則，對(duì)于行使上述單方變更權(quán)或者單方解除權(quán)給合同相對(duì)人造成損失的，行政機(jī)關(guān)必須全額賠償，包括直接損失及預(yù)期收入損失。

在德國(guó)，公共采購(gòu)在傳統(tǒng)上被認(rèn)為是國(guó)庫(kù)行政性質(zhì)的行政輔助活動(dòng)。德國(guó)最高普通法院在1961年的判決中，將行政輔助活動(dòng)僅理解為行政者采購(gòu)行政必需的辦公用品等，并認(rèn)定它是“間接”完成行政任務(wù)，所以僅受私法的約束。德國(guó)公共采購(gòu)的范圍已經(jīng)擴(kuò)展至行政者向市場(chǎng)采購(gòu)貨物、工程、服務(wù)的一切行為，即行政者亦可借助民間力量直接完成行政任務(wù)，比如道路橋梁等市政工程建設(shè)采購(gòu)。對(duì)于門檻金額以上的公共采購(gòu)，主流見(jiàn)解認(rèn)為，《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》在德國(guó)傳統(tǒng)上屬于私法，聯(lián)邦立法者將門檻金額以上的公共采購(gòu)行為納入《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》的調(diào)整范圍，也就是承認(rèn)了其私法性質(zhì)。若發(fā)生爭(zhēng)議，供應(yīng)商可以向采購(gòu)審查委員會(huì)尋求救濟(jì)。采購(gòu)審查委員會(huì)是行政機(jī)關(guān)，而非司法機(jī)關(guān)。它作出的裁決是行政處分，而非司法判決。若供應(yīng)商對(duì)采購(gòu)審查委員的裁決不服，可繼續(xù)向普通法院(非行政法院)提起民事訴訟。門檻金額以上的公共采購(gòu)適用的是一元化的民事救濟(jì)模式。對(duì)于門檻金額以下的公共采購(gòu)，德國(guó)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界至今未形成比較一致的見(jiàn)解。聯(lián)邦最高行政法院認(rèn)為門檻金額以下的公共采購(gòu)應(yīng)統(tǒng)一適用民事救濟(jì)程序，不適用雙階理論。

在英國(guó)政府采購(gòu)中，當(dāng)投標(biāo)者受到不公平對(duì)待或合法權(quán)益受到侵害時(shí)，可以積極尋求救濟(jì)。如果對(duì)招標(biāo)過(guò)程持有爭(zhēng)議，受到侵害的投標(biāo)者能夠通過(guò)以下幾個(gè)方面尋求救濟(jì)：一是投標(biāo)期間，尋求擱置有爭(zhēng)議的決定或行動(dòng)，或要求公共機(jī)構(gòu)修改文件；二是采取措施防止授予合同；三是尋求對(duì)由于違反采購(gòu)規(guī)定而造成的損失予以賠償；四是在特殊情況下放棄已結(jié)案的合同；五是向歐盟委員會(huì)投訴。歐盟委員會(huì)可以采取一些被動(dòng)或主動(dòng)辦法：一是可以主動(dòng)或在收到投訴后展開(kāi)調(diào)查；二是可以將英國(guó)訴至歐洲公平法院。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，政府采購(gòu)被視為一種私經(jīng)濟(jì)行為，；但由于政府的采購(gòu)行為涉及巨大經(jīng)濟(jì)利益，且具有公共目的，與一般的私經(jīng)濟(jì)行為不同，需要受到一些特別規(guī)范。這種特別規(guī)范主要體現(xiàn)為采購(gòu)程序需要受到特別規(guī)范的拘束。在學(xué)理上一般認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)的政府采購(gòu)有關(guān)規(guī)定適用雙階理論，即對(duì)于締約前所產(chǎn)生之糾紛，供應(yīng)商得通過(guò)異議、申訴途徑尋求救濟(jì)；政府采購(gòu)申訴審議委員會(huì)所做之判斷，視同訴愿決定，利害關(guān)系人不服，可依法提起行政訴訟。而對(duì)于履約爭(zhēng)議，則可向政府采購(gòu)申訴委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解或向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。政府采購(gòu)申訴委員會(huì)審議案件，除有特別規(guī)定之外，準(zhǔn)用民事訴訟有關(guān)調(diào)解之規(guī)定。

由是觀之，基于政府采購(gòu)本身的復(fù)雜性，在不同的法治框架下，政府采購(gòu)合同可以被定性為不同性質(zhì)的合同。這種定性的差異，不存在價(jià)值上的絕對(duì)優(yōu)劣，僅僅反映了各國(guó)各地區(qū)法治傳統(tǒng)的多元性和不同法益在不同法秩序中的差異性地位。

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院）

（本文未完待續(xù)，下篇于2020年5月15日三版刊發(fā)，敬請(qǐng)關(guān)注）

本報(bào)擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請(qǐng)注明來(lái)源于中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。