邁向統一公共采購制度的立法選擇(下)

邁向統一公共采購制度的立法選擇(下)

中國政法大學法學院成協中

三、兩法合一是全面深化政府采購制度改革、完善現代財政制度的必由之路

《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱《深改方案》）并未直接明確推進《政府采購法》和《招標投標法》合并、制定統一的《政府采購法》的要求，但從《深改方案》的總體要求和內在邏輯看，兩法合一是全面深化政府采購制度改革、完善現代財政制度的必由之路。

（一）兩法合一是建立統一的公共采購法律體系的必然要求

國際上，大部分國家都建立了統一的政府采購法律制度體系。參考國外立法經驗，大多數國家在招投標立法上均未采取單獨立法的模式，而主要是在公共采購法等其他法律中詳細規定招投標制度。[10]招標投標作為一種采購方式，應服從和服務于采購的目標，將這樣一種采購方式或程序單獨立法，或者以采購對象單獨立法，在國際上少有先例。從法律統一性的角度來講，公共采購包括對貨物、服務和工程的采購，理應統一地適用法律。將貨物、服務與工程割裂開來，分別適用不同的法律制度是缺乏正當性的。我國的分散立法模式實質上是基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制和制度和混亂，并最終在制度意義上割裂了統一的政府采購市場。[11]

（二）兩法合一是實現從程序控制向績效目標控制轉變的現實需要

《招標投標法》在立法之初實際上借鑒了世行的招標辦法，重在對“合同訂立”作程序規范，意在提高招標透明度并保障供應商參與權。這些年的實踐表明，單純的程序控制存在諸多弊端?！渡罡姆桨浮访鞔_的改革思路本身就是對《招標投標法》立法思想的根本修正。《深改方案》明確，要“建立以優質優價采購結果和用戶反饋為導向，采購主體職責清晰、交易規則科學高效、監管機制健全、政策功能完備、法律制度完善、技術支撐先進的現代政府采購制度，加快推動建立現代財政制度”。這種“績效結果導向”的改革思路是對傳統招投標管理“程序控制導向”指導思想的重大修正，也是符合國際慣例的一般做法?！渡罡姆桨浮匪_定的采購人內控管理、需求管理、方式選擇、評審規則、履約驗收、法律救濟等方面的改革內容，不僅大大超出“合同訂立階段程序規范”的范疇，關鍵還在于一系列圍繞“績效管理”的機制設計與完善。這種整合性、體系化的改革，也正是現階段推進國家治理體系和治理能力現代化的題中應有之義。

（三）兩法合一是全面落實公共采購政策功能的必然選擇

《深改方案》提出，要“強化政府采購政策功能措施，完善符合國際規則的政府采購政策，落實支持創新、綠色、中小企業發展等政策目標”。政府采購政策功能需在不同環節，以不同方式落實與實施，如采購預算編制中的預留份額或訂購項目確定、需求管理中的標準選擇、采購方式中的談判與磋商運用、評審規則中的綜合評分法規定、合同類型中的成本補償合同選擇等。政府采購政策功能的實現，既不能將占到采購資金近一半份額的工程招標排除在外，也不能將龐大的國企所承擔的公共采購排除在外。

（四）兩法合一是采購方式選擇理性化的制度保障

各國都在調整采購方式的運用，如美國政府于1984年調整采購制度后，密封報價方式（類似公開招標）采購規模占比不到9%，歐盟為保證歐盟市場的統一，與各成員國展開多年博弈，目前公開招標比例也僅為40%左右。而我國政府采購領域2018年招標方式占比仍在70%以上，特別是工程領域單一的招投標方式，不僅限制了政府采購政策實施，也由于招標方式的濫用，導致普遍的低價惡性競爭現象及對新技術、新工藝、新材料的逆向淘汰機制。這也是產業界對政府采購制度，特別是招投標制度反映的突出問題。

（五）兩法合一也是建立統一監管制度、優化營商環境的制度基礎

兩法并存，直接導致工程與貨物、服務在法律適用、交易規則、透明度要求、法律救濟等方面的不統一。如同樣的中央空調、電梯，若納入工程項目采購，則適用《招標投標法》；若單獨采買，則適用《政府采購法》。質疑投訴處理中，貨物、服務領域的監管統一在財政部門，而工程領域則分散在發改、工信、建設、交通、鐵道、水利、商務等部門。這些問題不僅影響世界銀行對我國營商環境評價排名，也不符合世貿組織《政府采購協定》（以下簡稱，GPA）對成員國法律體系統一性和可預見性的規定。從構建國際一流的法治化營商環境看，統一政府采購法律體系，是建立法治化營商環境的內在要求和必然選擇。

四、兩法合一是我國加入GPA、順應政府采購國際化的迫切要求

我國在2001年加入世貿組織（WTO）時對啟動加入GPA談判作出了承諾，并于2007年正式啟動談判。2018年，習近平總書記在博鰲亞洲論壇上作出加快加入GPA進程的重要指示。加入GPA，需要通過談判確定我國政府采購市場的開放范圍（稱為出價談判），還要按照與GPA規則相一致的要求，修改國內政府采購法律法規（稱為法律調整談判）。

（一）采購制度完整統一是GPA的客觀要求

GPA在協定序言的第4段中明確規定：政府采購制度的完整性和可預見性對公共資源管理的效率和效力、對各參加方經濟的運行和多邊貿易體制運轉是必不可少的。完整性和可預見性的主要含義包括2個層面：即一方面，參加方要將政府采購的目標、對象、方式和程序等視為有機整體，建立統一的國內政府采購管理體制和機制。另一方面，參加方要確立與GPA規則相一致的政府采購管理制度，提高透明度，減少國際采購壁壘。

（二）GPA對政府采購適用范圍的界定具有統一性

GPA以“為政府目的”作為政府采購的界定標準，履行政府職能的機構開展的貨物、服務和工程采購活動，都屬于出價談判范疇。GPA有法定例外，比如涉及國家安全和國防目的的采購，公債銷售、回購和發行服務等特殊形式的采購；也允許申請方通過談判爭取例外，比如支持中小企業、促進環境保護的采購，針對發展中國家的例外等，但GPA不允許將工程采購項目和招標方式單獨作為例外從政府采購中分離出來。工程招投標作為政府采購的重要組成部分要納入談判范圍一并考慮。

（三）GPA在具體規則上要求兩法統一

GPA對貨物、服務和工程項目無論在采購方式、采購程序、供應商資質，還是信息披露、救濟機制上都是統一要求。我國因兩法并存在很多方面存在交叉重疊，實踐中容易引起法律適用的困難，且《招標投標法》與GPA規則差異較大。一是對工程的適用范圍不同。GPA工程僅指建筑服務，任何與工程有關的貨物和設計、監理等服務均分屬貨物和服務的范疇，不執行工程的適用標準。而我國《招標投標法》不僅適用于政府采購工程，還進一步延伸至與工程建設有關的貨物和服務。二是對招標的理解不同。GPA的招標是采購方式的總稱，既包含《招標投標法》規定的公開招標和邀請招標方式，也包括了單一來源、競爭性談判等其他非招標方式，而我國的招標不僅范圍狹窄，無法與GPA規則相對應，而且在適用中過于強調強制招標，缺乏靈活性。三是對救濟機制的設置不同。GPA將政府采購救濟稱為國內審查程序，對此作出專門規定，要求救濟機構應當具有公正性和獨立性，同時應當公正透明，充分保障當事人的參與權。而《招標投標法》僅對投訴處理作出原則性規定，實踐中相關部門既作為采購人的行政管理上級，又作為投訴監管部門，投訴處理的獨立性難以得到保障。

目前，我國加入GPA談判已進入加速期和攻堅期，要加快談判進程就必須切實推動法律調整談判，通過兩法合并建立既符合國際規則又有利于國內市場管理的統一的政府采購法律制度。

五、兩法合一的實施路徑

為增強我國公共采購法律體系的統一性，我國不應再繼續將工程采購項目和招標方式作為例外從政府采購中分離出來單獨立法，而是要依據政府采購行為和政府采購關系這種一致的標準來確立政府采購立法思維，使貨物、服務和工程得以制度對待上的統一性和一致性。[12]

（一）將工程采購納入《政府采購法》的調整范圍

具體操作方面，可完善《政府采購法》，賦予其完整的政府采購概念，將工程采購納入政府采購的調整范圍，政府利用財政性資金進行貨物、服務或工程采購均一體適用《政府采購法》。[13]與此同時，在《政府采購法》中對作為公共采購主要方式的招投標行為作出明確且詳細的規范，并規定凡是政府部門及其他公共機構采購的貨物、服務或工程，達到一定的金額都必須實行招標，按照法定的規則和程序進行操作。

（二）將國有企業納入政府采購主體

兩法合一過程中一個無法回避的問題是如何處理兩法在適用主體方面的差異。具體來說，《政府采購法》的適用主體為各級國家機關、事業單位和團體組織。而《招標投標法》由于適用于在我國境內進行的所有招標投標活動，其適用主體明顯廣于《政府采購法》，不僅包含各級政府和公共企事業單位，還包括國有企業等主體?；趦煞ㄔ谶m用主體上的差異，如果將兩法合一，便需要考慮統一后的公共采購法是否適用于原先不適用《政府采購法》的國有企業等主體。國際上，國際組織以及很多國家確定的采購人范圍不僅限于政府層面，還將采購人范圍拓展至政府控制或影響的公共實體或國有企業。[14]根據我國當前政府采購工作的發展狀況，同時參考國際經驗，我國可將統一后的公共采購法的適用主體擴展至使用財政性資金從事采購活動的國有企業。

（三）統一監管救濟制度

考慮到國際上政府采購救濟的普遍做法，我國公共采購的監管救濟應當堅持行政救濟為主，以統一高效、公正透明為價值導向。目前，我國政府采購的行政裁決機制已相對成熟，出臺了多項制度來推動執法標準化建設，常態化地發布指導性案例也極大地規范政府采購的糾紛解決。在兩法統一過程中，可以優先考慮監管救濟機制的統一，將公共工程引發的投訴處理納入現有的政府采購行政裁決中，通過監管救濟的統一來助推兩法合一。

[10] 采用招投標單獨立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標法》，用以規范政府的招標項目。參見孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經濟出版社2019年版，第31頁。

[11] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

[12] 參見肖北庚：《論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢》，載《湖南師范大學社會科學學報》2009年第3期。

[13] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

[14] 孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經濟出版社2019年版，第63頁。

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