采購人評標(biāo)權(quán)之爭

采購人的評標(biāo)權(quán)究竟能不能“被剝奪”或“被限制”？誰有權(quán)、用何種方式可以去剝奪或限制？---

采購人評標(biāo)權(quán)之爭

本報實習(xí)記者 張靜遠(yuǎn)

近日提交深圳市人大一審的《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例（修訂草案）》因透露出由采購人負(fù)責(zé)確定中標(biāo)或成交供應(yīng)商而引發(fā)業(yè)界熱議。與之形成鮮明對比的是，江西省、湖南省長沙市等地則將采購人代表拒在評標(biāo)委員會大門之外。有讀者致信《中國政府采購報》編輯部咨詢：“實踐中，有的地方強行規(guī)定采購人不得派代表參加評標(biāo)委員會，甚至規(guī)定采購人不得進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場。地方的這種規(guī)定對嗎？”

目前，我國政府采購的定標(biāo)權(quán)主要集中在評標(biāo)專家手里。采購人作為采購主體，在一定程度上享有法律賦予的評標(biāo)權(quán)。財政部第18號部長令規(guī)定，評標(biāo)委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成。

那么，讀者所反映的一些地方拒絕采購人進(jìn)入評標(biāo)委員會的做法，是否合法？各方當(dāng)事人如何看待采購人的評標(biāo)權(quán)呢？《中國政府采購報》記者進(jìn)行了調(diào)查采訪，發(fā)現(xiàn)就此話題支持與反對的聲音都非常尖銳。

采購人評標(biāo)權(quán)：“被剝奪”與“被限制”

在江西省撫州市，采購人代表被要求不得參與評標(biāo)。該市財政局政府采購辦公室主任涂志堅說：“采購人可以進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場監(jiān)督評標(biāo)，也可在需要的時候解釋招標(biāo)文件的參數(shù)要求，但不能發(fā)言干涉評標(biāo)。”據(jù)悉，采購人代表不得進(jìn)入評標(biāo)委員會也是江西省本級多年來“約定俗成”的做法。

廣東省佛山市南海區(qū)的做法與撫州市有著異曲同工之處：從2008年開始，南海區(qū)就規(guī)定，通用設(shè)備如電腦、空調(diào)等采購人不進(jìn)入評審委員會，但必須到現(xiàn)場，有問題可以及時提出。2010年湖南省長沙市人民政府辦公廳下發(fā)《長沙市人民政府辦公廳關(guān)于規(guī)范政府投資項目招標(biāo)投標(biāo)行為的實施意見（試行）》，規(guī)定“實行無業(yè)主評委評標(biāo)制”。

與上述3個省市明確將采購人代表拒在評標(biāo)委員會大門之外的做法不一樣的是，一些地方并沒有突破采購人作為評標(biāo)委員會成員這條紅線，而是對其如何進(jìn)入評標(biāo)委員會、如何行使評標(biāo)權(quán)進(jìn)行了限制。

湖南省規(guī)定，采購人代表參加評標(biāo)委員會的名額限制為1人（無論評標(biāo)委員會總?cè)藬?shù)是多少）。而湖北省除了對采購人代表的名額進(jìn)行限制外，還要求該代表不能是采購物資所需部門人員，而應(yīng)從財務(wù)、審計、監(jiān)查部門隨機抽取。與兩湖類似，廣東省要求采購單位只能派1名采購人代表出席，并要求該代表不得擔(dān)任評標(biāo)委員會主任及談判或詢價小組組長。

據(jù)四川省政府采購中心相關(guān)人員介紹，在評標(biāo)環(huán)節(jié)他們采取了“隔離評標(biāo)法”，即讓采購人代表和評標(biāo)專家各自在一間評標(biāo)室里評標(biāo)，以防止評標(biāo)專家受采購人代表的誤導(dǎo)。

眾口紛紜 各有理說

作為采購人，貴州省國稅局財務(wù)管理處副處長申蔓飛與江蘇省國稅局財務(wù)管理處副處長楊晶均認(rèn)為，參加評標(biāo)既是采購人的權(quán)利，也是采購人的義務(wù)。人民大會堂電氣科科長周偉良則強調(diào)了具有特殊性的采購項目在評標(biāo)時采購人參與的必要性：“人民大會堂的項目非常看重安全問題，采購人代表必須在評標(biāo)時承擔(dān)起對結(jié)果負(fù)責(zé)的責(zé)任。”

而中央財經(jīng)大學(xué)教授徐煥東則認(rèn)為采購人沒必要進(jìn)入評標(biāo)委員會。“采購人的需求在標(biāo)書中已經(jīng)明確表述，在評標(biāo)環(huán)節(jié)直接交給專家就可以了。”徐煥東認(rèn)為，現(xiàn)實中，采購人在評標(biāo)時誤導(dǎo)評標(biāo)專家的現(xiàn)象并不鮮見：“專家不為評標(biāo)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，很多時候都依據(jù)采購人代表的‘解釋’來評標(biāo)。有時候可能采購人的一個眼神就會影響評分。”

涂志堅向記者解釋了他們上述做法的理由：“大部分采購人在制定參數(shù)的時候，都會參考某些特定產(chǎn)品。如果采購人還參加評標(biāo)的話，那提供參考產(chǎn)品的供應(yīng)商中標(biāo)的概率豈不是會更大？”

而一位政府采購資深從業(yè)人員則持相反觀點。“這樣專家們的權(quán)力范疇豈不是更不受限制了？這樣的評標(biāo)委員會完全無責(zé)任可言啊！絕大多數(shù)專家都只熟悉技術(shù)參數(shù)，對于企業(yè)的年檢等規(guī)定完全不懂，如果供應(yīng)商因為這些問題上的誤會而被對法律不專的專家廢標(biāo)的話，實在是太冤了。假設(shè)這種‘誤會’是某些專家故意造成的呢？這種可能性是有的。”

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒說：“我很支持深圳關(guān)于采購人自己承擔(dān)責(zé)任的探索。對承擔(dān)責(zé)任的采購人限制太死，而評標(biāo)委員會既不承擔(dān)責(zé)任也不怎么受限制，這樣的現(xiàn)狀會給我國政府采購業(yè)界帶來更大的困擾。”何紅鋒問，誰能為采購結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？是專家嗎？顯然不是。他認(rèn)為目前專家評標(biāo)存在“五宗罪”：一是評標(biāo)委員會既不是法人，也不是組織，因此負(fù)不起法律責(zé)任。二是臨時抽取，最專業(yè)的未必都能來。三是評標(biāo)專家責(zé)任不好追究，除了個人受賄，他們幾乎不承擔(dān)任何法律責(zé)任。四是由于專家承擔(dān)的責(zé)任小，因而被買通的成本低。五是知識面能夠同時涵蓋經(jīng)濟、技術(shù)、法律三方面的專家?guī)缀跏遣淮嬖诘模虼藢＜覜]有能力承擔(dān)起獨立評標(biāo)的責(zé)任。何紅鋒呼吁，我國政府采購的評標(biāo)定標(biāo)制度亟待改革。

“18號令”怎么說

那么關(guān)于采購人作為評標(biāo)委員會成員，“18號令”第45條的規(guī)定該如何解讀呢？

在近日舉辦的遼寧省省直單位政府采購業(yè)務(wù)培訓(xùn)中，參加培訓(xùn)的采購人提出了這樣的質(zhì)疑：18號令中的這種名額規(guī)定是不是一個硬性要求？采購人參加評標(biāo)是否可以被限制？誰又可以限制我們的評標(biāo)權(quán)？”

何紅鋒認(rèn)為：“從目前立法的現(xiàn)狀上講，限制采購人在評標(biāo)委員會中的人數(shù)并不違反。‘18號令’規(guī)定，專家人數(shù)不得少于2/3，采購人代表不得超過1/3，這是鼓勵減少采購人比例的。”何紅鋒說，“而地方的規(guī)定只能比法律嚴(yán)，不能比法律寬。所以地方的這種限制，我認(rèn)為沒什么問題。”

北京市齊致律師事務(wù)所律師馬明德告訴記者，《中華人民共和國立法法》規(guī)定，規(guī)章的效力大于普通行政文件。而二者的區(qū)別在于，前者是部長、市長令，由部門長官或行政首長簽字，并在公報等媒體上公開公布。“18號令”屬于規(guī)章，因此地方行政文件不得與“18號令”相抵觸。這樣一來，問題的定論似乎已經(jīng)浮出水面：這種與“18號令”相違背的做法是違法的，與“18號令”不一致的行政文件也是無效的。

但蘇州市財政局專職律師朱中一認(rèn)為，馬明德的劃分是從學(xué)理上進(jìn)行的，法律中找不到明文規(guī)定。在立法環(huán)節(jié)，朱中一不建議地方辦公廳制定不符合規(guī)章內(nèi)容的規(guī)范性文件；在執(zhí)法環(huán)節(jié)，地方辦公廳的規(guī)范性文件很多時候在當(dāng)?shù)貢炔块T規(guī)章執(zhí)行力更強；而到了司法環(huán)節(jié)，法律的要求是“合法合理”，也就意味著不屬于法律體系的規(guī)章與規(guī)范性文件都要面臨司法考核，因此很難下定論。

看來關(guān)于這個問題的爭論可謂眾說紛紜。采購人究竟該不該擁有評標(biāo)、定標(biāo)權(quán)，本報將持續(xù)關(guān)注，歡迎讀者參與討論。

【鏈接•讀者來信】

《中國政府采購報》各位采編人員：

你們好！

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，評標(biāo)委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為5人以上單數(shù)。其中，技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3。此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》基本上也是這樣規(guī)定的。但在實踐中，有的地方強行規(guī)定采購人不得派代表參加評標(biāo)委員會，甚至不得進(jìn)入評標(biāo)現(xiàn)場。請問，地方的這種規(guī)定對嗎？為什么要這樣規(guī)定？從這一點，我聯(lián)想到地方對法律法規(guī)中的很多規(guī)定以“創(chuàng)新”的名義予以修正的問題，例如，有的地方對采購代理機構(gòu)的確定、投標(biāo)保證金由誰收取等涉及權(quán)利和利益的環(huán)節(jié)，制定了一些與法律、法規(guī)相違背的“規(guī)范性文件”，這些文件很難說起到了規(guī)范的作用。如果這些做法真的對政府采購有利，為什么不對法律進(jìn)行修改呢？

  一讀者

2011年8月

【延伸閱讀】評標(biāo)委員會法定代理之否定

何紅鋒

陳川生先生撰文《論評標(biāo)委員會的地位、作用和法律責(zé)任》（《中國招標(biāo)投標(biāo)》2010年第11期）提出：評標(biāo)委員會在招投標(biāo)活動中的作用是一種法定代理關(guān)系。筆者不同意這一觀點。

評標(biāo)委員會不是民事主體

我國的代理制度主要是由1986年頒布的《民法通則》規(guī)定的，第63條規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。但能夠成為代理人的一定是民事主體。因為只有民事主體才能進(jìn)行民事行為。

按照《民法通則》的規(guī)定，我國的民事主體包括公民和法人，公民包括了個體工商戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，聯(lián)營體也屬于民事主體。后來頒布的法律又規(guī)定法人以外的其他組織可以成為民事主體。如《民事訴訟法》第3條規(guī)定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。”1992年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，第４０條規(guī)定，《民事訴訟法》第49條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，從該意見例舉的9條情形來看，評標(biāo)委員會均不符合。

雖然評標(biāo)委員會是依法組建的，但并非“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)”，且具有臨時性和不穩(wěn)定性，這也是其成為民事主體的障礙。

評標(biāo)委員會沒有承擔(dān)法律責(zé)任的能力

評標(biāo)委員會由于沒有組織機構(gòu)，也沒有財產(chǎn)，也就沒有了承擔(dān)法律責(zé)任的能力。雖然《民法通則》第63條規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。但這種情況下代理人不承擔(dān)法律責(zé)任，并不是代理人沒有承擔(dān)法律責(zé)任的能力，只是在一定條件下不承擔(dān)法律責(zé)任而已。如果代理人在代理過程中違約或者越權(quán)，都應(yīng)當(dāng)對被代理人承擔(dān)法律責(zé)任。《民法通則》中有多條代理人承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定。如第65條規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。因此，代理人一定應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)民事責(zé)任的能力。而評標(biāo)委員會不具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件。這也是《招標(biāo)投標(biāo)法》在涉及評標(biāo)法律責(zé)任的規(guī)定時都是針對評標(biāo)委員會成員的原因所在。

法定代理的法律效力分析

如果一種法律關(guān)系成為法定代理關(guān)系，應(yīng)當(dāng)具有的法律效力應(yīng)當(dāng)是：代理人和代理權(quán)限都是法律直接規(guī)定的，被代理人沒有選擇權(quán)。在評標(biāo)委員會與招標(biāo)人的關(guān)系中，評標(biāo)委員會是由招標(biāo)人依法組建的，其權(quán)利內(nèi)容是變化的，如確定中標(biāo)人的權(quán)利有可能屬于評標(biāo)委員會，也可能不屬于。如果是抽取的專家，則是有偶然性的，但其共同的特點是成員并不是由法律規(guī)定的。

當(dāng)然，在招標(biāo)投標(biāo)的實際操作中，很多招標(biāo)人感覺自己并沒有什么權(quán)利，包括最主要的組建評標(biāo)委員會和確定中標(biāo)人的權(quán)利。但我一直認(rèn)為，這是法律對招標(biāo)人權(quán)利的限制，而非剝奪，因此，組建評標(biāo)委員會和確定中標(biāo)人的權(quán)利仍然歸屬于招標(biāo)人。實際上，所有的民事權(quán)利都會受到法律的限制。法律對民事權(quán)利的限制不會導(dǎo)致民事權(quán)利性質(zhì)的改變。

因此，評標(biāo)委員會的組建和權(quán)利內(nèi)容并不是法律直接規(guī)定的，因此，也不可能是法定代理。（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）

貴州國稅：跟進(jìn)式的動態(tài)培訓(xùn)

本報實習(xí)記者 張靜遠(yuǎn)

在貴州省國家稅務(wù)局基建項目代理機構(gòu)比選現(xiàn)場，記者看到六盤水市國稅局財務(wù)科的程旭一直端著黑皮本飛筆疾書，問他記什么，他說自己之前沒做過競爭性談判，通過現(xiàn)場觀摩就知道是怎么回事了，因此要把整個過程和體會記下錄下來。

記者此次貴州之行，恰巧遇上貴州國稅召開的全省國稅系統(tǒng)采購人與當(dāng)?shù)貐f(xié)議供貨商的座談會，以及該局基建項目代理機構(gòu)比選項目競爭性談判。讓記者感到疑惑的是，一個是座談會，一個是競爭性談判，兩者內(nèi)容與形式完全不同，但在現(xiàn)場都掛著“暨采購人培訓(xùn)”的相關(guān)字樣——怎么這2件事也可以跟培訓(xùn)扯上關(guān)系？

別開生面的“培訓(xùn)”

面對記者的疑惑，貴州國稅財務(wù)處副處長申蔓飛笑道：“當(dāng)然不可能每次都采用這種形式培訓(xùn)，之前的培訓(xùn)都比較常規(guī)，我們還請過總局的楊春處長來講過協(xié)議供貨呢。”她向記者解釋了此次將基建項目代理機構(gòu)比選作為培訓(xùn)“素材”的目的：“就是想讓大家有一個理論與實踐相結(jié)合的機會。通過現(xiàn)場觀摩讓大家體會一下規(guī)范的競爭性談判操作流程是怎么樣的，這樣大家對于政府采購會有一個更清晰直觀的認(rèn)識。”

一位參加現(xiàn)場觀摩的基層采購人告訴記者，在她的想象中，當(dāng)天抽取評審專家是不切實際的做法，“但今天看了整個過程，其實做到也并不是很難。”而另一位采購人代表則表示，體驗了整個評標(biāo)過程，他明白了如何規(guī)范地提采購需求，可以更方便于評標(biāo)。

與此類似，將“座談會”視為培訓(xùn)，也來自于申蔓飛的別出心裁——讓供應(yīng)商給采購人上一堂關(guān)于售后服務(wù)的課。

作為受國稅總局垂直管理的京外單位，貴州國稅的絕大部分采購項目要執(zhí)行總局的協(xié)議供貨，履行總局與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂的包括最高限價、售后服務(wù)等內(nèi)容的協(xié)議供貨合同。而基層在執(zhí)行合同時則需要了解市場、供貨商等的信息。因此在此次座談會中，貴州國稅特意安排了供貨商關(guān)于本公司售后服務(wù)的介紹，一方面給了供貨商一個自我展示的機會，另一方面也讓采購人代表了解供貨商的售后服務(wù)承諾，以及自己在售后服務(wù)環(huán)節(jié)的權(quán)益。有趣的是，在供貨商介紹完之后，采購人與供貨商之間就售后服務(wù)中的權(quán)益問題進(jìn)行了一次“真博弈”，由此增進(jìn)了彼此的了解。

“原來銷售供應(yīng)商和生產(chǎn)供應(yīng)商這么不一樣啊！”“打印機原來不屬于IT，而屬于OA范疇，我現(xiàn)在才明白。”會后，采購人代表們相互交流著種種心得，一位采購人代表由衷地對記者說：“這堂課上得真帶勁兒！”

培訓(xùn)及時跟進(jìn)工作動態(tài)

貴州國稅財務(wù)處丁萍向記者介紹了他們堅持了多年的培訓(xùn)情況。從2007年開始舉辦專題培訓(xùn)以來，此后多年貴州國稅一直根據(jù)制度變化與業(yè)務(wù)開展情況開增各類課程。“2009年，省局的政府采購制度開始有一些變化，今年三級聯(lián)動制度出臺，制度在不斷變化，我們則通過有效的培訓(xùn)及時把新的要求傳達(dá)下去。”丁萍告訴記者，根據(jù)每一次培訓(xùn)內(nèi)容和目的的不同，他們會盡可能地邀請“重量級”專家授課。

可見上述2次別開生面的培訓(xùn)絕非空穴來風(fēng)，而是對往常培訓(xùn)進(jìn)行動態(tài)跟蹤后發(fā)現(xiàn)的一些問題進(jìn)行的補充培訓(xùn)。“很多事情做著做著，一些問題就暴露出來了，像這2次理論結(jié)合實際的培訓(xùn)也就水到渠成了。”申蔓飛告訴記者，他們非常關(guān)注基層動態(tài)，此次組織售后服務(wù)座談會與現(xiàn)場觀摩正是在基層調(diào)研中發(fā)現(xiàn)了相關(guān)問題而舉辦的有針對性的培訓(xùn)。

丁萍以信息統(tǒng)計培訓(xùn)為例告訴記者，常規(guī)的培訓(xùn)是老師說學(xué)員聽，“老師覺得講得很細(xì)致了，但到實際操作時還是五花八門，有各種難以預(yù)料的錯誤。這也讓我不由得懷疑自己的能力，莫非講得還不夠清楚？其實還是方式、方法的問題。”丁萍說，觀摩式學(xué)習(xí)就很好地解決了上述問題，讓大家去體會、體驗，收效是完全不同的。

“省局的培訓(xùn)讓我們不留‘夾生飯’。而這種及時跟進(jìn)的方式既不會占用太多時間，也能夠解決我們工作中的各類問題，的確非常受用。我們地州市在培訓(xùn)之后還要對基層進(jìn)行培訓(xùn)，這樣我們給基層講課的時候也能夠傳達(dá)得更準(zhǔn)確一些。”一位參加此次培訓(xùn)的基層采購人告訴記者。

【采訪手記】潤物細(xì)無聲

“申處推行政府采購的過程，完全是潤物細(xì)無聲呀。”這是遵義市國稅局財務(wù)科副科長曾曉琳對申蔓飛的評價。

幾天的采訪，記者略微明白了一些為何會有此評價的緣由。比如這次，她將基層采購人對協(xié)議供貨工作的困惑、不解、抱怨和問題融化在了采購人與協(xié)議供貨商的座談會中，將大家對政府采購操作程序的懵懂融化在了競爭性談判的觀摩之中。這顯然是一種極具技巧和智慧的管理方式。

而這些做法，申蔓飛將其總結(jié)為“人性化管理”——這大概也是她“潤物細(xì)無聲”中這個“潤”字最鮮明的寫照了。

“您平時一般加班到幾點？”記者問。“偶爾加班。我主要是思考的時間多，我每天都要抽出時間來閱讀。”記者在她的書架上看到了《中國大歷史》等經(jīng)典讀物。

“我喜歡讀歷史。從歷史中我們能夠感受人性，這啟發(fā)我一定要做人性化管理，在強調(diào)目的的同時要站在對方的立場上考慮對方的感受。我還喜歡哲學(xué)。歷史給了我經(jīng)驗，而哲學(xué)給了我思維的高度，讓我做起工作來能夠觸類旁通。我們討論工作，很多時候都討論的不是具體事項，而是討論工作該怎么做，討論的是哲學(xué)層面的方法論。”

也許正是因為這些理念和堅持，讓貴州國稅的政府采購工作從不曾偏離既定方向。

除了愛思考，申蔓飛也愛實踐。網(wǎng)上能夠搜集到的典型案例她一定都收藏著，以便隨時拿出來給大家講課。“要讓基層接受政府采購，就得讓他們明白為什么要推行這項制度，讓他們在實踐中感受到政府采購改革是一個不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。這是培訓(xùn)的一項重要內(nèi)容。而給這些具體執(zhí)行人員培訓(xùn)，還是講案例更奏效。”這也許就是“潤物細(xì)無聲”中“無聲”二字背后的耕耘吧。

記得當(dāng)初普及《政府采購法》的時候，申蔓飛就配合省局工作在基層宣傳政府采購。她也是通過一次次與基層采購人的交流，及時獲取地方工作中出現(xiàn)的問題，并結(jié)合總局要求，與省局其他干部共同改進(jìn)各類管理辦法與工作流程。通過一次又一次努力，基層采購人現(xiàn)在已經(jīng)接受了政府采購制度。她提出的二次競價集中不集權(quán)的模式，讓基層減輕工作量的同時又實現(xiàn)了采購效率的提高。為了方便基層，省局制定了一系列文件范本供基層套用，減少了他們在編制文件上花的功夫，可謂“潤物”之“潤”。

采訪中，申蔓飛談到工作、談到生活，似乎也都是由這樣一些暗藏玄機的“小事”構(gòu)成。以目的為中心的方式讓她看淡形式上的轟然，而在每一項制度、每一個辦法出臺的背后，都有著深度思考和細(xì)致考察，將總局的要求“無聲”地滲透到全省國稅系統(tǒng)政府采購工作的每一個環(huán)節(jié)的背后，有她默默無聞地付出。（張靜遠(yuǎn)）