從一起單一來源采購爭議案看美國供應商與采購方式變更

【域外法眼】

從一起單一來源采購爭議案看美國供應商與采購方式變更

■ 本報記者 楊文君

案情概述

此前，美國國防情報局（英文簡稱為“DIA”）進行了后勤服務采購，并最終將這項服務交予了一家名為“SKC”的小型企業。在SKC完成了基本采購任務的基礎上，國防情報局在擬與其簽訂過渡合同期間，試圖重新采購，并通過美國小企業管理局（英文簡稱為“SBA”）審批將該項采購計劃列為了《美國小企業管理法案》第8（a）節（Section?8(a)?of?Small?Business?Act）規定的內容，即采用單一來源采購的方式確定成交供應商，并最終將新一期的后勤服務交予了一家名為Ikun的企業。

對此，SKC向美國政府問責辦公室（英文簡稱為“GAO”）提出了抗議，其抗議被駁回后，又立即向美國聯邦索賠法院提起了訴訟。SKC稱，第一，國防情報局重新采購并將合同授予Ikun的舉措并未考慮對SKC的不利影響；第二，國防情報局此前發表過有關聲明，即將此項后勤服務交予小型企業履行。

針對SKC的抗議內容，國防情報局不予承認，同時辯稱，是否選擇與SKC簽訂過渡合同或是重新采購選擇另一家供應商都是采購人的權利，并且，國防情報局的單一來源采購計劃已獲得小企業管理局的批準。

最終，經過對事實、法律和判例的查詢，法院駁回了SKC的訴訟。

美國法律背景

關于《美國小企業管理法案》第8（a）節的內容，其有別于在“政府采購中要使供應商進行充分競爭”的要求，在此節內容中，該法案允許美國國會授權聯邦各機構限制某些政府采購合同的競爭，即進入該節計劃的采購活動可以進行單一來源采購，但要滿足一定的前提條件并獲得小企業管理局的批準。

大致程序是這樣的：第一步，如果采購人單位想要把采購計劃列入第8（a）節計劃中，則該采購人單位必須首先向小企業管理局提交“要約信”，內容包括擬執行的工作、采購金額和期限等信息。但要注意，如果這項采購計劃有交易歷史的話，那采購人一定要明確后續的采購要求，以及歷史合同是否授予過第8（a）節計劃之外的小型企業。第二步，如果采購人的計劃符合要求，小企業管理局將批準此采購計劃列入到第8（a）節計劃中。

當然，不是所有的采購計劃都可以列入第8（a）節計劃中。比如，采購人此前明確表示過，采購活動只面向小型企業。再比如，采購活動進入第8（a）節計劃中，對此前履約的小企業造成不利影響。這兩種情況下，小企業管理局是不予批準的。

但上述提及的不利影響排除以下兩種情況：一種情況是，該小型企業已執行采購任務的時間超過24個月；另外一種情況是，該小型企業的此項采購合同金額超過其最近年度銷售總額的25%。

此外，令記者耳目一新的是，在此案調查中，判決文書提到了“行業日”（英文為“The Industry Days”）。國防情報局曾分別在兩個行業日發布上述采購活動的公告，并向潛在供應商分發材料，但這些公告和材料都是預測性的、意向性的。為此，國防情報局還發布了免責聲明，稱此事件僅用于提供信息，提供的信息旨在幫助行業了解政府改進提案和提案流程的目標，最終發布的采購信息可能會在發出邀請之前更改。

與我國法律制度的對比

本案的焦點在于單一來源采購與政府采購支持中小企業政策之間的沖突。值得借鑒的是，美國在這方面有靈活、動態的調整規定。比如，采購人此前將項目交予了小企業，但如果該項目符合單一來源采購條件（在美國，單一來源采購也要符合一定條件并經過論證），且采購人出于想要更好地滿足自身需求，可以將此項目單一來源采購的需求報告至美國小企業管理局，加入《美國小企業管理法案》第8（a）節中。但采購人此前明確聲明將項目交予小企業和給“現任”供應商帶來不利影響的情況除外。

對比我國政府采購法律制度，如果要更換供應商，一般都是經質疑投訴，第一名中標候選人存在違法違規情形，在滿足有效競爭的情況下，而“遞補”第二名中標候選人為成交供應商；如果要更換政府采購方式，需要滿足各種條件并報財政部門批準。僅以公開招標轉競爭性談判為例，其至少要滿足4個條件：由采購人提出，經專家論證，招標文件不存在不合理條件且招標程序符合有關規定，經財政部門批準。但一般不能當場進行此種采購方式的變更。

中美兩國在供應商和采購方式變更方面的差異，緣于兩國國情的不同。美國在更換供應商和采購方式上顯得較為靈活，雖然其做法可能不適用于我國目前的政府采購實踐，但是，美國調和采購方式與支持小企業政策之間矛盾、更換供應商和采購方式的做法，可以為我國遇到類似情形時提供一定參考。

此外，針對我國政府采購支持中小企業發展的政策，南京審計大學副校長裴育表示，《政府采購促進中小企業發展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）（以下簡稱“46號文”）已于2021年1月1日起實施，各類政府采購活動均要遵循46號文的精神，不僅要學習好、宣傳好，更要將促進中小企業發展作為采購政策貫徹好、落實好。鑒于我國中小企業的分布面廣和數量大的特點，其對經濟社會發展的作用日益增強，通過政府采購政策支持中小企業發展是一種必然選擇，也是一種國際慣例。另外，中小企業在政府采購活動中享受政策優惠的同時，也要遵循法律法規和采購規范要求，不能弄虛作假、以次充好，更不能借著法律和政策優惠的幌子，將采購主體陷于不利境地。

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