以采購文件為抓手撥開項目屬性“迷霧”

【實務探討】

以采購文件為抓手撥開項目屬性“迷霧”

■ 杭正亞

對于一些既包含貨物、服務，又包含工程的采購項目，其項目屬性的確定一直是實踐難點。筆者此前就遇到一個相關案例并進行了梳理，希望此案件的處理結果能為上述問題的解決提供參考。

案情概述

今年1月底，某縣K財政局作出政府采購投訴處理“1號決定”認定，某放射及核醫學輻射防護項目招標文件中要求的“注冊核安全工程師證書”，在采購需求中并沒有相關的表述和要求，該評審因素與采購需求不符。因此，關于這一評審因素的投訴事項成立，認定中標結果無效，責令重新開展采購活動。中標人眼看煮熟的鴨子飛了，便進行信訪，給K財政局施加壓力。K財政局本著實事求是、有錯必糾的精神，認為“1號決定”存在違反法定程序的情形，依法作出“2號決定”，決定撤銷“1號決定”，重新啟動政府采購投訴處理程序。

K財政局分別向各當事人發出通知書，要求就該項目是貨物類采購還是工程類采購，作出說明并提供有關材料。俗話說，外行看熱鬧，內行看門道。圍繞項目屬性，正反兩方僵持不下。前者認為該項目屬于貨物采購，并非完全意義上的工程采購項目，國內許多類似項目也是通過貨物和服務政府采購的程序進行的。后者認為該項目屬于工程采購，招標文件工程量清單中第一、二、三、四、六、七部分均為工程施工的工程量報價，且施工部分報價占整項工程報價的80%。

K財政局多方收集證據材料，邀請政府采購和招標投標方面的專家論證，依法對投訴人投訴是否符合法定受理條件進行了審查，對該項目是否應當適用政府采購法進行了調查。該局認為：

第一，該項目屬于工程采購項目。招標文件第一部分“招標公告”要求投標人有“1.具有建筑裝修裝飾工程專業承包二級及以上資質的獨立法人，并取得有效的企業安全生產許可證。2.項目負責人資質類別和等級：具有建筑工程專業二級及以上注冊建造師資格，并取得B類安全生產考核合格證書”資質或證書等。招標文件第三部分“項目需求”總體要求中明確該項目為“交鑰匙”工程，具體工程清單數量由投標單位自行到現場測量、測算，最終同招標人簽訂固定總價合同（即為中標價），后期不再變更?？傮w要求中的其他部分幾乎都是對工程及其施工方案、安排、質量、驗收以及工程所需所有設備及材料的相關內容。因此，該項目對投標人特定要求和項目需求都表明，此項目屬于工程采購項目。

第二，該項目屬于必須招標的工程采購項目。招標文件確定的預算金額為1800萬元，項目建設主要內容是施工及與施工相關的設備和材料。該項目金額超過400萬元，根據《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號）第五條規定，該項目屬于必須招標的工程采購項目。

第三，該項目應適用招標投標法進行公開招標。根據政府采購法第四條，招標投標法第二條、第三條，政府采購法實施條例第二條、第七條，招標投標法實施條例第二條、第三條的規定，該項目應當適用招標投標法進行公開招標。

同時，根據招標投標法實施條例第四條的規定，財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。因此，K財政局具有政府采購法第十三條所規定的對政府采購活動進行監督管理的職責，但不具有對該項目招標投標活動進行監督管理的職責，投訴人應依據招標投標法及其實施條例的有關規定，向對有關招標投標活動實施監督的部門提起投訴。因此，投訴人對該項目向K財政局提起的投訴，不符合法定受理條件。鑒于上述原因，K財政局對投訴人的投訴事項和投訴請求不予審查。最后，K財政局依據政府采購法第五十六條和《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）第二十九條第（一）項的規定，作出“3號決定”駁回投訴人投訴的處理決定。

“3號決定”作出后，投訴人未提出異議。該項目因招標人以“該項目應當適用招標投標法進行公開招標，而不應當適用政府采購法進行公開招標”為由提出廢標。對此，中標人采取了兩項行政救濟措施：一是針對招標人廢標行為向K財政局投訴。二是對“3號決定”申請行政復議。

對于中標人的投訴，K財政局向其發出《投訴補正通知書》并要求：補正質疑和質疑答復材料，補正投訴事項和與投訴事項相關的投訴請求以及必要的證明材料，補正法定代表人或者其授權代表簽字或蓋章。中標人回復稱，本投訴事項是請求K財政局依法履行法定職責，而非針對本項目的質疑和質疑答復情況。由于中標人一直未按通知進行補正，K財政局對該投訴不予受理。

對于中標人的行政復議申請，K財政局作出《行政復議答復書》，論證認為“3號決定”具有事實和法律依據，中標人復議申請不能成立。復議機關經審查認為，“3號決定”駁回投訴人投訴對中標人的權利義務不產生實際影響，中標人的申請不屬于行政復議法規定的受理范圍。對中標人實體產生影響的系招標人的廢標公告，該公告依相關法律規定作出，并未以“3號決定”為依據。復議機關決定，駁回中標人的復議申請。

案例探析

本案所涉及問題在實踐中很有借鑒意義，筆者對此進行了梳理和分析。

第一，從采購標的看，如何正確區分貨物、服務和工程采購？

許多設備的采購需求除了采購貨物本身外，還附帶施工的內容，采購文件中要求供應商具備施工資質。那么，由此怎樣判斷該項目究竟是貨物、服務采購還是工程采購呢？此類項目往往處于模糊認知地帶，有的地方將其納入工程類招標，有的地方則將其作為貨物、服務類招標，實操比較混亂。筆者認為，可以從以下幾方面來輔助區分：一是采購文件是否要求供應商具備相應的建筑施工、勘察、設計、監理等資質。二是采購文件是否提到需要勘察、設計、監理等流程。三是采購文件是否要求提供由政府有關部門頒發的工程施工許可文件。如果具備上述條件之一，則基本可以認為是工程項目了。當然前提是采購文件沒有“弄虛作假”。上述案件中的項目需要相關建筑裝修裝飾工程施工資質，盡管未將設計納入采購內容中，但工程施工一般都需要設計的流程，這符合一般工程采購的特征。

第二，從投訴管轄看，財政部門應否受理？

如果想完全區分貨物、服務和工程采購，可以要求先采購貨物、服務，貨物、服務采購完成后，再針對施工需求進行采購，根據施工工程預算金額最終確定是否進行招標。這種模式盡管對可能發生的投訴處理的管轄不會產生爭議，但會對政府采購效率產生較大影響，實踐中是行不通的。那么，對貨物、服務附帶施工的政府采購項目提出投訴，財政部門是否有權處理？筆者認為，這要看采購項目與工程建設是否相關，與工程建設有關的貨物，即構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；與工程建設有關的服務，即為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。對于工程及其與工程建設有關的貨物、服務招標投標活動提出的投訴，根據招標投標法實施條例第四條的規定，財政部門不應受理。該項目中的貨物都與其工程建設相關，財政部門對于該投訴不予受理是正確的。

第三，從處理程序看，財政部門發現自身投訴處理錯誤應當怎么辦？

實踐中，對如何糾正自己行政決定錯誤，有不同的做法。一是被動型的。認為行政機關不宜自己撤銷自己的行政行為，應由相對人申請復議或者提起訴訟等待依法糾正。二是主動型的。即發現后即依法糾正。本案中，K財政局發現“1號決定”處理程序錯誤，便發出“2號決定”并撤銷“1號決定”。“1號決定”撤銷了，相對人也不會再以該決定為由要求行政救濟，K財政局也避免了因“1號決定”而敗訴的法律風險。

第四，從處理方式看，財政部門是否應選擇風險更小的方法？

對于中標人圍繞采購人廢標行為的投訴，根據94號令第十八條、第十九條、第二十一條規定，財政部門可以從投訴材料方面進行審查，也可以從投訴條件方面進行審查。但從投訴條件進行審查，應在審查后3個工作日內書面告知不予受理。否則，一旦日后中標人申請行政復議或者提起訴訟，財政部門將承擔較重的舉證責任。財政部門從投訴材料方面進行審查，既給中標人一個機會，也給自己留下從投訴條件方面進行審查的機會，風險相對較小。

從“3號決定”對前中標人權利義務的影響看，筆者認為，復議機關的相關認定是正確的。但對K財政局來說，提交當初作出行政行為的證據、依據和其他有關材料，證明自己行政行為的合法性，是復議機關通知答復的內容。本案中K財政局相信自己的行政行為認定事實清楚、證據充分、程序合法，完全可以進行實體上的答復。對于前中標人的主體資格，K財政局即使未提出異議，復議機關也應當進行審查。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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