要“小樣” 須慎重

【探討與爭鳴】

要“小樣” 須慎重

■ 張澤明

曾幾何時，采購人在進行廚具、家具等貨物類政府采購項目過程中，經常會要求投標人提供樣品，便于評審時可以直觀地感受貨物品相。但隨后《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）規定，采購人、采購代理機構一般不得要求投標人提供樣品，僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況除外。87號令的出臺，雖然沒有完全禁止在政府采購過程中提供樣品，但還是給樣品評審踩了一腳剎車。之后，隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及相關司法解釋的頒布實施，對樣品評審又有了新的解釋要求。在此情況下，筆者認為，采購人、采購代理機構應充分考慮實際采購需求，在合法合規的前提下慎重決定是否要求投標人提供樣品。

要“小樣”的利弊分析

在采購文件中明確要求投標人提供樣品，可以使采購人和評審專家直觀地了解貨物品質。比如，在采購廚具、家具、設計品等貨物過程中，盡管可以在采購需求中明確貨物的材質、大小、重量及技術參數等要求，但對于貨物的美觀度與制造材質，不同廠家在滿足同樣技術參數要求的基礎上，其呈現的效果可能千差萬別。這樣看來，要“小樣”就顯得很有必要了。

當然，在采購文件中明確要求提供樣品也會帶來不少麻煩。比如，投標人將樣品運送到評審現場，不僅需要付出運輸費用，而且需要出動人力進行搬運，部分非標準件還需要事先與廠家溝通進行專門制作。這些都提高了投標人的參與成本，一旦投標人最后未中標，其付出的相關人力、物力等成本如何計算與補償，都將是個問題。有鑒于此，如果采購項目要求提供樣品，那么或多或少地會影響投標人尤其是中小企業的積極性，進而在一定程度上限制了采購人的選擇范圍。

此外，要“小樣”一事對評審現場的條件、采購文件的編制、采購人的綜合能力都提出了更高要求。對于評審現場的條件，當涉及貨物類采購項目時，其評審現場有必要拓展出較大空間來擺放樣品，有些甚至還需要配置相應加電或測試環境，以便樣品展示。按照87號令的規定，采購文件不僅需要對樣品表述、樣品封存及退還、樣品隨帶檢測報告等進行約定，而且還需要明確特殊情況（如投標人未帶樣品是屬于無效投標還是樣品分為零分）。在評審結束后，預中標人的樣品需要進行規范搬運和封存，而未中標人的樣品也需采購人及時與其溝通并退回。這些都考驗著采購人的綜合能力，一旦有所差池，可能會出現大量的質疑、投訴。

要“小樣”需關注的法律要點

一是87號令對樣品的限制要求。87號令第二十二條將采購人、采購代理機構要求提供樣品的范圍嚴格限定在“僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況”。同時，還要求投標人提供樣品的，應當在招標文件中明確規定樣品的制作標準和要求、是否需要隨樣品提交相關檢測報告、樣品的評審方法以及評審標準。需要隨樣品提交檢測報告的，還應當規定檢測機構的要求、檢測內容等。此外，在采購活動結束后，對于未中標人提供的樣品，應當及時退還或經未中標人同意后自行處理；對于中標人提供的樣品，應當按照招標文件的規定進行保管、封存，并作為履約驗收的參考。

二是《民法典》對樣品的進一步要求。由于政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》，而自2021年1月1日起《民法典》生效后，該法就失效，因此，在《民法典》中有關樣品的要求對政府采購也有約束力。具體來看，《民法典》第六百三十五條規定，應當封存樣品，且交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。此外，《民法典》第六百三十六條規定，買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。也就是說，在投標人所提供的樣品有隱蔽瑕疵而采購人不知情的情況下，該條款對采購人具有保護效力。

三是其他有關樣品的規定。自2021年1月1日起施行的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十九條規定，“合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的，人民法院應當以樣品為準；外觀和內在品質發生變化，或者當事人對是否發生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應當以文字說明為準。”按照該司法解釋，即使采購人要求提供樣品，也不代表其可以高枕無憂，這反而在履約驗收時引入了一個新的變量，使得驗收標準要在文字說明和樣品實際品質之間進行一定的選擇，實際上提高了采購人驗收的要求。此外，采購人還需要妥善保存好樣品，否則不僅要承擔樣品可能發生變化的舉證責任，而且還要承擔樣品損毀的賠償責任。

要“小樣”需把握的原則

鑒于前述法律法規的要求以及樣品評審的實踐，筆者建議，采購人和采購代理機構在考慮是否要求投標人提供樣品時不妨把握以下六點原則。

一是盡量不要樣品。這不僅是對87號令一般不要樣品原則的遵循，而且也是對采購人自己的保護。畢竟對于非必要提供樣品，不僅會增加供應商的投標成本，而且也會提高采購人的管理費用。

二是不因要求提供樣品而忽視對采購需求的表述。如果確定必須提供樣品，那么采購人應盡量在采購文件和合同中把標的要求表述得詳盡與清晰。這樣不僅方便評審，而且也可以在中標人樣品有隱蔽瑕疵或者在封存過程中發生變化時，采購人可以依據前述《民法典》規定及相關司法解釋，憑借詳盡的標的表述，維護好自身合法權益。

三是穩妥做好在采購過程中的樣品管理。例如，在采購文件中明確樣品名稱、規格、數量、遞交時間與地點，以及如未提供樣品或樣品不符合要求的處理辦法等，并組織做好樣品編號（不體現投標人信息）和簽收工作。在評審時，盡量不要對樣品進行破壞性檢測；如需要，則事先在采購文件中明確告知并約定損失由誰承擔，避免引發爭議。提前與評審場地管理者做好對接工作，包括樣品的展示場地及相關輔助配置、樣品的現場搬運與固定等。提前設計好倉儲，做好樣品的封存與監控。統籌考慮質疑投訴及合同簽訂風險，及時返還未中標人的樣品。

四是高度重視樣品在評審時的操作細節。這主要體現在采購文件編制、樣品評審兩個環節。

在采購文件編制環節，采購人就要對樣品在評審時的各種細節進行預演，如演示樣品設備應如何規定等，防止采購文件的要求不嚴謹或無法實施。比如，有些采購文件要求樣品演示的某些技術指標（如某些通信產品的無線功能擴展、裝置工作溫度范圍、連續工作時間等），在樣品演示現場并無法完整演示。筆者認為，如果采購代理機構在前期采購文件編制環節中沒有注意到這個問題，那么在現場一旦樣品無法完整演示時，采購代理機構應將可以演示的指標經評審專家全部評審后，將采購文件封存、暫停項目，待采購文件關于演示的內容修改完善后再繼續評審，避免后續環節被相關供應商投訴。

在樣品評審環節，相關工作人員應協調好供應商、組織好專家，嚴格按照采購文件要求進行樣品評審。事實上，樣品評審環節一般是采購代理機構最容易出現紕漏的環節。比如，有的采購代理機構僅僅在開標前才打電話通知供應商，告知其需要在現場進行樣品設備的演示，但并未以任何形式通知需要演示的內容及人員配備等。筆者認為，比較穩妥的做法是在采購文件中詳細規定樣品演示需要供應商配合的人員及演示條目等要求，或者以郵件、告知函等方式統一通知供應商，確保供應商的知情權。又如，有的采購代理機構對評審專家進行現場樣品評審工作不重視，組織不力。采購文件明明要求對十幾個技術指標統一進行樣品演示，但有些評審專家可能在看了幾個指標后就匆忙結束了樣品評審工作。筆者認為，此時采購代理機構應堅決履行好組織評審的義務，要求評審專家將指標全部看完，否則將有可能產生評審爭議，從而導致質疑、投訴。

五是明確樣品隨附檢測報告的要求。87號令允許采購人要求樣品隨附檢測報告，但應當規定檢測機構的要求、檢測內容等。值得注意的是，在某些情況下提供檢測證書是強制要求。比如，《關于擴大政府采購支持綠色建材促進建筑品質提升政策實施范圍的通知》（財庫〔2022〕35號）規定，綠色建材供應商在供貨時應當出具所提供建材產品符合需求標準的證明性文件，包括國家統一推行的綠色建材產品認證證書，或符合需求標準的有效檢測報告等。

六是采購人要加強與采購代理機構的溝通。由于樣品評審容易出現操作紕漏，采購人如果覺得采購項目需要投標人提供樣品，那么應事先與采購代理機構保持充分溝通，明確樣品在提供過程中的關鍵風險點，甚至可以對樣品評審過程進行預演，最大限度地降低樣品評審的各種風險。采購人也可以要求采購代理機構對樣品進行多角度拍照或錄像留存，便于未來樣品發生變化時進行佐證。此外，采購人還可以與采購代理機構協商，看能否通過虛擬現實（VR）、增強現實（AR）等技術手段，進行遠程樣品評審并留存記錄，從而降低供應商提供樣品參與投標的成本。

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