要“小樣” 須慎重

【探討與爭鳴】

要“小樣” 須慎重

■ 張澤明

曾幾何時，采購人在進(jìn)行廚具、家具等貨物類政府采購項(xiàng)目過程中，經(jīng)常會要求投標(biāo)人提供樣品，便于評審時可以直觀地感受貨物品相。但隨后《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)一般不得要求投標(biāo)人提供樣品，僅憑書面方式不能準(zhǔn)確描述采購需求或者需要對樣品進(jìn)行主觀判斷以確認(rèn)是否滿足采購需求等特殊情況除外。87號令的出臺，雖然沒有完全禁止在政府采購過程中提供樣品，但還是給樣品評審踩了一腳剎車。之后，隨著《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及相關(guān)司法解釋的頒布實(shí)施，對樣品評審又有了新的解釋要求。在此情況下，筆者認(rèn)為，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)充分考慮實(shí)際采購需求，在合法合規(guī)的前提下慎重決定是否要求投標(biāo)人提供樣品。

要“小樣”的利弊分析

在采購文件中明確要求投標(biāo)人提供樣品，可以使采購人和評審專家直觀地了解貨物品質(zhì)。比如，在采購廚具、家具、設(shè)計品等貨物過程中，盡管可以在采購需求中明確貨物的材質(zhì)、大小、重量及技術(shù)參數(shù)等要求，但對于貨物的美觀度與制造材質(zhì)，不同廠家在滿足同樣技術(shù)參數(shù)要求的基礎(chǔ)上，其呈現(xiàn)的效果可能千差萬別。這樣看來，要“小樣”就顯得很有必要了。

當(dāng)然，在采購文件中明確要求提供樣品也會帶來不少麻煩。比如，投標(biāo)人將樣品運(yùn)送到評審現(xiàn)場，不僅需要付出運(yùn)輸費(fèi)用，而且需要出動人力進(jìn)行搬運(yùn)，部分非標(biāo)準(zhǔn)件還需要事先與廠家溝通進(jìn)行專門制作。這些都提高了投標(biāo)人的參與成本，一旦投標(biāo)人最后未中標(biāo)，其付出的相關(guān)人力、物力等成本如何計算與補(bǔ)償，都將是個問題。有鑒于此，如果采購項(xiàng)目要求提供樣品，那么或多或少地會影響投標(biāo)人尤其是中小企業(yè)的積極性，進(jìn)而在一定程度上限制了采購人的選擇范圍。

此外，要“小樣”一事對評審現(xiàn)場的條件、采購文件的編制、采購人的綜合能力都提出了更高要求。對于評審現(xiàn)場的條件，當(dāng)涉及貨物類采購項(xiàng)目時，其評審現(xiàn)場有必要拓展出較大空間來擺放樣品，有些甚至還需要配置相應(yīng)加電或測試環(huán)境，以便樣品展示。按照87號令的規(guī)定，采購文件不僅需要對樣品表述、樣品封存及退還、樣品隨帶檢測報告等進(jìn)行約定，而且還需要明確特殊情況（如投標(biāo)人未帶樣品是屬于無效投標(biāo)還是樣品分為零分）。在評審結(jié)束后，預(yù)中標(biāo)人的樣品需要進(jìn)行規(guī)范搬運(yùn)和封存，而未中標(biāo)人的樣品也需采購人及時與其溝通并退回。這些都考驗(yàn)著采購人的綜合能力，一旦有所差池，可能會出現(xiàn)大量的質(zhì)疑、投訴。

要“小樣”需關(guān)注的法律要點(diǎn)

一是87號令對樣品的限制要求。87號令第二十二條將采購人、采購代理機(jī)構(gòu)要求提供樣品的范圍嚴(yán)格限定在“僅憑書面方式不能準(zhǔn)確描述采購需求或者需要對樣品進(jìn)行主觀判斷以確認(rèn)是否滿足采購需求等特殊情況”。同時，還要求投標(biāo)人提供樣品的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確規(guī)定樣品的制作標(biāo)準(zhǔn)和要求、是否需要隨樣品提交相關(guān)檢測報告、樣品的評審方法以及評審標(biāo)準(zhǔn)。需要隨樣品提交檢測報告的，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定檢測機(jī)構(gòu)的要求、檢測內(nèi)容等。此外，在采購活動結(jié)束后，對于未中標(biāo)人提供的樣品，應(yīng)當(dāng)及時退還或經(jīng)未中標(biāo)人同意后自行處理；對于中標(biāo)人提供的樣品，應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行保管、封存，并作為履約驗(yàn)收的參考。

二是《民法典》對樣品的進(jìn)一步要求。由于政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》，而自2021年1月1日起《民法典》生效后，該法就失效，因此，在《民法典》中有關(guān)樣品的要求對政府采購也有約束力。具體來看，《民法典》第六百三十五條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)封存樣品，且交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)與樣品及其說明的質(zhì)量相同。此外，《民法典》第六百三十六條規(guī)定，買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標(biāo)的物與樣品相同，出賣人交付的標(biāo)的物的質(zhì)量仍然應(yīng)當(dāng)符合同種物的通常標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，在投標(biāo)人所提供的樣品有隱蔽瑕疵而采購人不知情的情況下，該條款對采購人具有保護(hù)效力。

三是其他有關(guān)樣品的規(guī)定。自2021年1月1日起施行的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十九條規(guī)定，“合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當(dāng)事人不能達(dá)成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn)；外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。”按照該司法解釋，即使采購人要求提供樣品，也不代表其可以高枕無憂，這反而在履約驗(yàn)收時引入了一個新的變量，使得驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)要在文字說明和樣品實(shí)際品質(zhì)之間進(jìn)行一定的選擇，實(shí)際上提高了采購人驗(yàn)收的要求。此外，采購人還需要妥善保存好樣品，否則不僅要承擔(dān)樣品可能發(fā)生變化的舉證責(zé)任，而且還要承擔(dān)樣品損毀的賠償責(zé)任。

要“小樣”需把握的原則

鑒于前述法律法規(guī)的要求以及樣品評審的實(shí)踐，筆者建議，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在考慮是否要求投標(biāo)人提供樣品時不妨把握以下六點(diǎn)原則。

一是盡量不要樣品。這不僅是對87號令一般不要樣品原則的遵循，而且也是對采購人自己的保護(hù)。畢竟對于非必要提供樣品，不僅會增加供應(yīng)商的投標(biāo)成本，而且也會提高采購人的管理費(fèi)用。

二是不因要求提供樣品而忽視對采購需求的表述。如果確定必須提供樣品，那么采購人應(yīng)盡量在采購文件和合同中把標(biāo)的要求表述得詳盡與清晰。這樣不僅方便評審，而且也可以在中標(biāo)人樣品有隱蔽瑕疵或者在封存過程中發(fā)生變化時，采購人可以依據(jù)前述《民法典》規(guī)定及相關(guān)司法解釋，憑借詳盡的標(biāo)的表述，維護(hù)好自身合法權(quán)益。

三是穩(wěn)妥做好在采購過程中的樣品管理。例如，在采購文件中明確樣品名稱、規(guī)格、數(shù)量、遞交時間與地點(diǎn)，以及如未提供樣品或樣品不符合要求的處理辦法等，并組織做好樣品編號（不體現(xiàn)投標(biāo)人信息）和簽收工作。在評審時，盡量不要對樣品進(jìn)行破壞性檢測；如需要，則事先在采購文件中明確告知并約定損失由誰承擔(dān)，避免引發(fā)爭議。提前與評審場地管理者做好對接工作，包括樣品的展示場地及相關(guān)輔助配置、樣品的現(xiàn)場搬運(yùn)與固定等。提前設(shè)計好倉儲，做好樣品的封存與監(jiān)控。統(tǒng)籌考慮質(zhì)疑投訴及合同簽訂風(fēng)險，及時返還未中標(biāo)人的樣品。

四是高度重視樣品在評審時的操作細(xì)節(jié)。這主要體現(xiàn)在采購文件編制、樣品評審兩個環(huán)節(jié)。

在采購文件編制環(huán)節(jié)，采購人就要對樣品在評審時的各種細(xì)節(jié)進(jìn)行預(yù)演，如演示樣品設(shè)備應(yīng)如何規(guī)定等，防止采購文件的要求不嚴(yán)謹(jǐn)或無法實(shí)施。比如，有些采購文件要求樣品演示的某些技術(shù)指標(biāo)（如某些通信產(chǎn)品的無線功能擴(kuò)展、裝置工作溫度范圍、連續(xù)工作時間等），在樣品演示現(xiàn)場并無法完整演示。筆者認(rèn)為，如果采購代理機(jī)構(gòu)在前期采購文件編制環(huán)節(jié)中沒有注意到這個問題，那么在現(xiàn)場一旦樣品無法完整演示時，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)將可以演示的指標(biāo)經(jīng)評審專家全部評審后，將采購文件封存、暫停項(xiàng)目，待采購文件關(guān)于演示的內(nèi)容修改完善后再繼續(xù)評審，避免后續(xù)環(huán)節(jié)被相關(guān)供應(yīng)商投訴。

在樣品評審環(huán)節(jié)，相關(guān)工作人員應(yīng)協(xié)調(diào)好供應(yīng)商、組織好專家，嚴(yán)格按照采購文件要求進(jìn)行樣品評審。事實(shí)上，樣品評審環(huán)節(jié)一般是采購代理機(jī)構(gòu)最容易出現(xiàn)紕漏的環(huán)節(jié)。比如，有的采購代理機(jī)構(gòu)僅僅在開標(biāo)前才打電話通知供應(yīng)商，告知其需要在現(xiàn)場進(jìn)行樣品設(shè)備的演示，但并未以任何形式通知需要演示的內(nèi)容及人員配備等。筆者認(rèn)為，比較穩(wěn)妥的做法是在采購文件中詳細(xì)規(guī)定樣品演示需要供應(yīng)商配合的人員及演示條目等要求，或者以郵件、告知函等方式統(tǒng)一通知供應(yīng)商，確保供應(yīng)商的知情權(quán)。又如，有的采購代理機(jī)構(gòu)對評審專家進(jìn)行現(xiàn)場樣品評審工作不重視，組織不力。采購文件明明要求對十幾個技術(shù)指標(biāo)統(tǒng)一進(jìn)行樣品演示，但有些評審專家可能在看了幾個指標(biāo)后就匆忙結(jié)束了樣品評審工作。筆者認(rèn)為，此時采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)堅(jiān)決履行好組織評審的義務(wù)，要求評審專家將指標(biāo)全部看完，否則將有可能產(chǎn)生評審爭議，從而導(dǎo)致質(zhì)疑、投訴。

五是明確樣品隨附檢測報告的要求。87號令允許采購人要求樣品隨附檢測報告，但應(yīng)當(dāng)規(guī)定檢測機(jī)構(gòu)的要求、檢測內(nèi)容等。值得注意的是，在某些情況下提供檢測證書是強(qiáng)制要求。比如，《關(guān)于擴(kuò)大政府采購支持綠色建材促進(jìn)建筑品質(zhì)提升政策實(shí)施范圍的通知》（財庫〔2022〕35號）規(guī)定，綠色建材供應(yīng)商在供貨時應(yīng)當(dāng)出具所提供建材產(chǎn)品符合需求標(biāo)準(zhǔn)的證明性文件，包括國家統(tǒng)一推行的綠色建材產(chǎn)品認(rèn)證證書，或符合需求標(biāo)準(zhǔn)的有效檢測報告等。

六是采購人要加強(qiáng)與采購代理機(jī)構(gòu)的溝通。由于樣品評審容易出現(xiàn)操作紕漏，采購人如果覺得采購項(xiàng)目需要投標(biāo)人提供樣品，那么應(yīng)事先與采購代理機(jī)構(gòu)保持充分溝通，明確樣品在提供過程中的關(guān)鍵風(fēng)險點(diǎn)，甚至可以對樣品評審過程進(jìn)行預(yù)演，最大限度地降低樣品評審的各種風(fēng)險。采購人也可以要求采購代理機(jī)構(gòu)對樣品進(jìn)行多角度拍照或錄像留存，便于未來樣品發(fā)生變化時進(jìn)行佐證。此外，采購人還可以與采購代理機(jī)構(gòu)協(xié)商，看能否通過虛擬現(xiàn)實(shí)（VR）、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)（AR）等技術(shù)手段，進(jìn)行遠(yuǎn)程樣品評審并留存記錄，從而降低供應(yīng)商提供樣品參與投標(biāo)的成本。

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