構建政府與社會資本合作新機制 應增強法治思維并完善法治保障

【專家評論】

編者按：都說站在巨人的肩膀上，我們可以看得更遠。從本期開始，本版將開設“專家評論”專欄，邀請政府采購領域的專家學者，就一系列重要議題發表獨到、富有洞察力的見解和評論，以期幫助我們更好地理解政府采購領域的最新政策、最新動態和未來趨勢。

構建政府與社會資本合作新機制  應增強法治思維并完善法治保障

■ 陳天昊

政府與社會資本合作模式是政府調動市場力量、社會力量改善公共服務供給質效的重要機制。黨的二十大報告提出，要“健全基本公共服務體系，提高公共服務水平，增強均衡性和可及性，扎實推進共同富裕。”為實現上述目標，有必要不斷地總結實踐經驗，持續改進和完善政府與社會資本合作實施機制。

2023年11月3日，國務院辦公廳轉發了國家發展改革委、財政部《關于規范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見》（以下簡稱《意見》），開啟了新一輪政府與社會資本合作的機制改革。擇要而言，《意見》包含以下三方面內容。

一是收縮范圍，聚焦特許經營。政府與社會資本合作可分為政府購買服務與政府特許經營兩種具體模式，前者以政府付費為主，后者主要依靠使用者付費。相比而言，政府購買服務預設了政府通過公共財政承擔主要支付責任，金融資本的引入能夠平滑地方政府支付曲線，但也為地方政府“寅吃卯糧”打開了大門。本次機制改革的核心目標便是避免地方政府再次借助政府與社會資本合作模式來擴張地方債務。因此，《意見》特別強調政府與社會資本合作的新機制應當“聚焦使用者付費項目”“全部采取特許經營模式”，通過將政府與社會資本合作模式的適用范圍縮限在有經營性收益的項目中，避免地方政府盲目投資、擴張隱性債務。

二是明確導向，鼓勵民營企業。社會主義市場經濟的健康發展要求國家毫不動搖地鼓勵、支持、引導非公有制經濟。在我國，推進政府與社會資本合作模式一直被作為深化社會主義市場經濟體制改革、打破行業準入限制、激發市場經濟活力的重要舉措。2015年，財政部等部門聯合印發的《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》便強調國有控股企業、民營企業、混合所有制企業平等準入。《意見》進一步要求“優先選擇民營企業參與”，并以清單的方式明確支持民營企業參與的特許經營新建（含改擴建）的項目類別。

三是重申制度，規范締約履約。《中華人民共和國行政許可法》規定，涉及公共資源配置的行業準入，行政機關應當通過公平競爭的方式授予特許權。《中華人民共和國預算法》亦明確限定地方政府只能通過發行專門債券的方式舉借債務，并且禁止為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。《意見》再次重申了上述締約制度，并要求政府公平選擇特許經營者、嚴禁政府變相舉債。此外，《優化營商環境條例》規定政府不得以各種理由違約毀約，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》亦要求在協議履行階段各方應共同保障公共服務持續穩定提供，這些履約要求也在《意見》中被再次強調。

為持續完善政府與社會資本合作的新機制，筆者認為，還需增強法治思維，強化法律法規層面的制度建設，為新機制的確立提供法治保障。

一是細化市場準入及退出機制。吸引市場主體、社會主體廣泛參與政府與社會資本合作，既要明確以競爭性方式選擇相對人，也要規定路徑清晰的退出機制。《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》提供了關于競爭性方式的基礎規范，但其如何與政府與社會資本合作模式相適配，還需要專門立法進行調整。基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）雖為優質特許經營項目股權上市開辟了渠道，但其制度依據仍僅為部委聯合發布的規范性文件，不足以支撐市場持續穩定運作。

二是平衡公益保障與協議安定。政府特許經營協議締結期限最長可達40年，期間公共利益的需求難免發生重大變化。要讓政府與社會資本在數十年間通力合作，需要在維護協議安定性的同時完善公益保障機制。《意見》提到了在協議締結時應當對協議變更作出約定，并要求基于公眾意見對項目實施情況進行績效考核，亦要求政府對特許經營者的違法違規行為進行懲戒并納入失信名單，另對協議期限內的變更移交作了限制性約束。但以上內容大多缺乏明確的法律法規支撐，僅依靠部委規范性文件不足以為政府與市場主體、社會主體長期深度合作提供穩定的規范預期。

三是統籌權利保護與救濟效率。依據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條，不符合行政協議定義的政府與社會資本合作協議糾紛可通過仲裁、民事訴訟解決，符合行政協議定義的政府與社會資本合作協議糾紛則需通過行政復議、行政訴訟解決。由于《意見》將政府與社會資本合作限定于特許經營模式，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條、《中華人民共和國行政復議法》第十一條，未來的政府與社會資本合作之主協議糾紛將必然納入行政復議、行政訴訟渠道，政府與社會資本合作之協議群內的其他協議糾紛則仍可通過仲裁、民事訴訟得以解決。《意見》第十四條內容基本符合現行法的要求，但其并未充分考慮政府特許經營協議相比于其他類型行政協議所具有的更高的市場屬性，相關糾紛解決機制的構建既應考慮對交易主體權利的保護，更應考慮糾紛解決的效率。為此，筆者建議，后續可修訂《中華人民共和國行政訴訟法》，在立法層面統籌各項救濟渠道，并建立專門的政府特許經營協議緊急訴訟機制，以飛躍上訴盡可能高效解決政府與社會資本合作糾紛。

總之，面向未來，應當充分發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用，在法治軌道上持續完善政府與社會資本合作新機制，推進政府與社會資本合作相關法律法規的立法及修訂工作。

（作者系清華大學公共管理學院副教授、清華大學公共管理學院政府法制研究中心副主任）

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