事業單位中標后再分包引發探討

【實務探討】

事業單位中標后再分包引發探討

■ 杭正亞

案例回放

某省殘疾人輔助器具服務中心（以下簡稱省殘服中心）為省屬公益二類事業單位，其分別參與4個縣區殘聯“殘疾人無障礙改造項目”的招標活動（以下簡稱首輪招標）。省殘服中心中標后，承擔了需求篩查、入戶評估、方案設計、指導實施、驗收回訪等部分服務，對上述4個項目施工部分又分別再進行招標（以下簡稱次輪招標）。次輪中標金額占首輪中標金額比例分別為：第一個項目142.79萬元、占比80.63%；第二個項目97.88萬元、占比70.32%；第三個項目152.11萬元、占比63.17%；第四個項目42.47萬元、占比70.55%。該省審計廳經審計抽查后認為，首輪招標后存在次輪招標違規轉包情形，次輪招標的部分項目存在違法情形，應移送該省財政廳處理。

省審計廳移送意見：首輪4個招標項目屬于政府采購服務范疇，省殘服中心將4個項目主體部分違規轉包。次輪招標4個項目部分存在違法情形，違反了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）相關規定。

省殘服中心辯解意見：次輪招標不適用政府采購法，資金支出盡管“納入預算”，但未“納入預算管理”，不屬于財政性資金。次輪招標不屬于轉包，省殘服中心實際承擔了核心工作，并未全部轉給他人。

省財政廳處理意見：其一，省殘服中心參加4個項目的采購人為縣區殘聯，根據政府采購法第十三條第一款規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責，上述項目不屬于該廳監督管理范圍，已將相關材料分別轉至相關縣區財政局處理。其二，省殘服中心在首輪招標中標后，其作為中標供應商根據招標投標法及其實施條例規定的程序，將項目的施工部分分包，是否存在違法情形的認定及處理問題，根據招標投標法實施條例第四條等規定，建議審計機關轉相關部門辦理。

焦點分析

焦點一：首輪招標是否應由省財政廳監管？

首輪招標活動屬于政府采購項目，應由財政部門監督，這并無爭議，但應由哪一級財政部門實施監管，則比較有爭議。一種意見是，應由省財政廳監管，因為首輪招標的資金來源均為省級殘疾人康復專項資金，而不是縣區級財政資金，且爭議問題也出在省屬公益二類事業單位身上。另一種意見是，原則上應由采購人所屬預算級次的縣區財政局監管，具體由省財政廳確定。省財政廳采納了第二種意見，理由是，該省《財政監督條例》第十七條規定，財政部門應當按照財政管理體制、財務隸屬關系對財政財務等事項實施監督。盡管4個項目首輪招標的資金最先均來源于省級專項資金，但該資金均下撥到縣區，采購人均為縣區級殘聯而不是省殘聯，預算級次是縣區級而不是省級。

焦點二：次輪招標是否屬于政府采購，是否能由財政部門監管？

對于次輪招標是否屬于政府采購法第二條所稱的政府采購，關系到財政部門履行法定職責的問題，如屬于政府采購就要對次輪招標實施監督檢查。

關于這個問題也有兩種意見。一種觀點認為，次輪招標屬于政府采購，符合政府采購法第二條所規定的政府采購5個特征：采購主體省殘服中心是事業單位；資金來源屬于財政性資金，因為事業單位收支都要納入預算管理；項目預算在采購限額標準以上；采購標的屬于服務；采購形式以合同方式有償取得。省殘服中心否認次輪招標的資金來源屬于財政性資金，此理由不能成立，根據財政部《事業單位財務規則》第十八條、第二十二條規定，省殘服中心應當將各項收入全部納入單位預算，統一核算，統一管理，未納入預算的收入不得安排支出；應當將各項支出全部納入單位預算，實行項目庫管理，建立健全支出管理制度。省殘服中心通過首輪投標進而向縣區殘聯提供服務的收入，通過次輪招標進而購買服務的支出，都應當納入預算管理，不存在“納入預算”但未“納入預算管理”的問題。

另外一種觀點認為，次輪招標不屬于政府采購，次輪招標與通常情況下的政府采購完全不同：一是供需關系不同，采購人一般都是需求方而不是供應方，4個項目的真正需求方是縣區殘聯而不是省殘服中心，該中心實際上是與次輪中標人一起作為供應方，向縣區殘聯承接服務。二是采購目的不同，采購人一般是為了履行職責或者提供公共服務，省殘服中心是為了通過經營活動進而營利。三是實現職能不同，政府采購實現的職能一般都在單位自身職能范圍內，省殘服中心實現的是相關縣區殘聯的職能，而不在自身職能范圍之內。更重要的是，將該批政府購買服務項目的次輪招標理解為政府采購，不符合《政府購買服務管理辦法》（財政部令第102號）第五條、第三十三條的規定，因各級國家機關和承擔行政職能的事業單位是政府購買服務的購買主體。省殘服中心不承擔行政職能，不能成為政府購買服務的購買主體?？梢?，省殘服中心在該批政府購買服務項目中，是承接主體身份，而不是購買主體身份。因此，省殘服中心的次輪招標活動并不屬于政府采購活動。

省財政廳采納了第二種意見，此項目未再發生爭議。

筆者認為，就本案而言，省財政廳對首輪招標，將相關材料分別轉至相關縣區財政局處理，實際上是認可首輪招標屬于政府采購項目。對于次輪招標，根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四條等規定，建議審計機關轉相關部門辦理，實際上是否認次輪招標屬于政府采購項目。上述兩個認定，是完全正確的。

立法探討

探討一：政府采購的定義問題。

政府采購法實施已經20多年了，需要對政府采購再定義。財政部2022年7月第二次發布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二條規定，對政府采購的定義也是采用5個特征進行界定：一是采購主體在“各級國家機關、事業單位、團體組織”之外增加了“其他采購實體”，而且《征求意見稿》所稱其他采購實體是指為實現公共目的，從事公用事業，運營公共基礎設施或者公共服務網絡的公益性國有企業。二是采購目的“為了自身履職或者提供公共服務的需要”是新增內容，將非自身履職或者提供公共服務需要進行的采購排除在政府采購范圍之外，如上述案例中的4個項目的次輪招標就不屬于這一采購目的。三是資金來源在“財政性資金”后增加“其他國有資產”，擴大了資金來源范圍，將其他國有資產也作為政府采購資金的來源。四是采購標的仍為“貨物、工程和服務”。五是采購形式為“以合同方式取得”，不再限制政府采購是否為有償取得。

未來，公益二類事業單位、公益性國有企業，都可以先作為供應商參加政府采購活動，中標或者成交后，為將部分貨物、工程和服務項目分包出去，再進行次輪招標或者競爭性談判、合作創新采購、詢價、框架協議采購等，使用各種形式的國有資產去采購。根據《征求意見稿》對政府采購的定義，顯然未能將上述為了經營目的而進行的采購活動排除在政府采購之外。因為首輪競標采購有提供公共服務需要的目的，次輪競標也可以說成是為了這個目的。但是，兩者目的中所提供公共服務主體的職能范圍是不同的，首輪競標采購人是在自身職能范圍內提供公共服務，次輪采購人卻不是在自身職能范圍內而是代替首輪采購人去提供公共服務。鑒于此，筆者建議，《征求意見稿》所述的“為了自身履職或者提供公共服務的需要”，修改為“為了自身職能履行職責、提供公共服務的需要”。這就將公益二類事業單位、公益性國有企業，不在自己職能范圍內提供公共服務，而是為了經營目的代替首輪招標采購人提供公共服務所進行的采購活動，排除在政府采購之外。

探討二：政府采購監管級別管轄問題。

現行政府采購法及《征求意見稿》都未對政府采購監督管理部門之間的級別管轄作出規定，這會引起級別管轄上的爭議。值得注意的是，中共中央辦公廳、國務院辦公廳2023年2月印發的《關于進一步加強財會監督工作的意見》規定：“二、進一步健全財會監督體系……（五）依法履行財會監督主責。各級財政部門是本級財會監督的主責部門，牽頭組織對財政、財務、會計管理法律法規及規章制度執行情況的監督。加強……政府采購制度實施情況的監督，保障國有資產安全完整，規范政府采購行為……”這可以理解為，對本級政府采購活動進行監督是主責，也可以對下級政府采購活動進行監督。結合相關規定和實踐，建議將《征求意見稿》第十條第一款“各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責”修改為“各級人民政府財政部門是本級政府采購監督管理的主責部門，依法履行對本級政府采購活動的監督管理職責。上級政府采購監督管理部門可以對下級政府采購活動的重大事項進行監督管理，也可以將其監督管理的事項委托下級政府采購監督管理部門實施”。目前，對于財政部門自己作為采購人的投訴案件或者監督檢查案件，財政部門既做“運動員”又做“裁判員”，影響公信力。如果政府采購法律規范能夠對級別管轄作出變通規定，既能提高財政部門的公信力，也能更加有效實施監管。

（作者系江蘇省博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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