合作創(chuàng)新采購：一種全新的采購方式與合同管理制度（下）

合作創(chuàng)新采購：一種全新的采購方式與合同管理制度（下）

■ 王周歡

前文探討了《征求意見稿》關(guān)于合作創(chuàng)新采購方式的程序創(chuàng)新，本文試圖對研發(fā)合同的性質(zhì)與管理進行分析。

合作創(chuàng)新采購合同的管理

——研發(fā)合同的性質(zhì)問題。

經(jīng)研發(fā)競爭談判確定研發(fā)供應(yīng)商后，采購人與研發(fā)供應(yīng)商簽訂研發(fā)合同。《征求意見稿》第三十條規(guī)定了研發(fā)合同的主要內(nèi)容，包括創(chuàng)新產(chǎn)品的功能和性能、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)及其他產(chǎn)出目標(biāo)；研發(fā)進度、研發(fā)中期談判安排、研發(fā)供應(yīng)商的淘汰規(guī)則；創(chuàng)新產(chǎn)品驗收方法與驗收標(biāo)準(zhǔn)；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬約定、利益分配、使用方式等。在創(chuàng)新產(chǎn)品經(jīng)驗收通過后，采購人應(yīng)當(dāng)按照研發(fā)合同約定的創(chuàng)新產(chǎn)品首購數(shù)量或金額，與首購產(chǎn)品供應(yīng)商簽訂創(chuàng)新產(chǎn)品首購協(xié)議，明確首購產(chǎn)品的功能和性能、服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、首購的數(shù)量、首購的單價和總金額、首購產(chǎn)品交付時間、資金支付方式和條件等內(nèi)容，作為研發(fā)合同的補充協(xié)議。

研發(fā)合同基于合作關(guān)系確定合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，采購人與供應(yīng)商的合作關(guān)系是否存在行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，是值得探討的問題。近年來，為實現(xiàn)政府采購從過程導(dǎo)向向結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)變，建立績效型政府采購制度，學(xué)界和業(yè)界都在積極探索政府采購合同性質(zhì)的界定與履約管理。清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安曾建議，政府采購合同履行既需要適用民事合同規(guī)則，也需要設(shè)立和適用一些特殊的規(guī)則，包括合同履行的原則和適用、積極履行合同的保障、合同變更和解除、權(quán)利義務(wù)終止等，且在積極履行合同保障方面提議是否設(shè)立對供應(yīng)商合同履約的行政監(jiān)督制度。這些建議對修訂《政府采購法》提供了極其有益的思路。

第二版《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《修訂草案征求意見稿》）第七十一條規(guī)定，政府采購合同適用民法典，但是創(chuàng)新采購合同、政府和社會資本合同適用行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。在司法實踐中，江蘇省南通市中級人民法院在行政判決書中認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。被訴協(xié)議為政府采購合同，從協(xié)議主體、協(xié)議目的、協(xié)議內(nèi)容來看，本質(zhì)上體現(xiàn)的是行政機關(guān)行使行政職權(quán)提供的公共服務(wù)事項，屬于行政法律規(guī)范的調(diào)整范圍。

筆者認為，政府采購合同性質(zhì)的認定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系來確定，合同當(dāng)事人存在行政法上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的則應(yīng)認定為行政協(xié)議。

——研發(fā)合同的定價方式。

《征求意見稿》第三十二條確定了研發(fā)合同定價機制，即研發(fā)合同為成本補償合同。成本補償?shù)姆秶ü?yīng)商在研發(fā)過程中實際投入的設(shè)備費、業(yè)務(wù)費、勞務(wù)費以及間接費用等。

《修訂草案征求意見稿》第七十二條規(guī)定，合同定價的方式包括固定價格和成本補償。固定價格定價方式是業(yè)內(nèi)所熟悉的，而成本補償定價方式在以往的采購合同中較少應(yīng)用。所謂成本補償，是指合同訂立時無法確定價款，需合同履行完畢后才能夠確定的定價方式。對于合同履行中存在不確定性而無法準(zhǔn)確估算采購成本，且無法適用任何固定價格的情形時，合同當(dāng)事人可以按照固定酬金加供應(yīng)商合同履行過程中產(chǎn)生的可列支成本確定合同價格，但不得超過合同規(guī)定的最高限價。

對于技術(shù)創(chuàng)新、節(jié)約資源和提前交付能夠更好實現(xiàn)經(jīng)濟社會效益等情形，采購人可以在合同中約定績效激勵條款，依據(jù)供應(yīng)商所提供貨物、工程和服務(wù)的質(zhì)量、滿意度或者資金節(jié)約率等支付合同價款。創(chuàng)新采購合同可以采用成本補償定價方式，也可以由采購人根據(jù)項目特點采用固定價格、成本補償與績效激勵相結(jié)合的組合定價方式。

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