張志軍：如何界定工程項目資格預審階段的法律性質(zhì)

實行資格預審的工程招標項目，在招標人發(fā)出要約邀請（即招標文件）之前，還存在著一系列的過程和環(huán)節(jié)，當事人會收到或發(fā)出各種相應文書，并由此產(chǎn)生一定后果。如何認識這一階段一些重要環(huán)節(jié)的法律屬性，進而判斷這些文書的法律效力，并對違規(guī)行為作出定性和歸責，是招投標活動中一個十分現(xiàn)實的問題。目前，對于這一問題，業(yè)內(nèi)存在不同的觀點。在此，筆者提出自己的觀點，與業(yè)內(nèi)同行一起探討。

一個特殊性質(zhì)的合同的訂立過程 

在工程建設項目的招標過程中，一般項目的招標流程與合同訂立步驟之間的相互對應關(guān)系十分明顯：招標公告及文件對應要約邀請，投標文件對應要約，而中標通知書則屬于承諾。那么，是否也能以合同的訂立步驟的思路來對照研究資格預審階段的各個環(huán)節(jié)，進而對各種相應文書進行法律定性與歸責呢？ 筆者認為：采用資格預審方式的工程項目，可以按照招投標的過程劃分為兩個階段。在這兩個階段中，分別實現(xiàn)了不同性質(zhì)和內(nèi)容的合同的訂立過程。第一個階段是資格審查階段。該階段實現(xiàn)的是投標邀請書發(fā)放對象的競爭性選擇和確定的過程，招標人通過競爭方式選擇出了合適的潛在投標人，并向其發(fā)放資格預審合格通知書（投標邀請書）。第二個階段是招投標階段。實現(xiàn)的是中標人的確定和中標合約的訂立過程。 

經(jīng)過研究，筆者發(fā)現(xiàn)在資格預審階段，實際上也經(jīng)歷了要約邀請—要約—承諾這個完整的合同訂立過程。資格預審公告和文件對應要約邀請；資格預審申請文件對應要約；評審通過后發(fā)出的投標邀請書對應的是這一階段的承諾。而這個承諾，又構(gòu)成了第二階段—招投標階段的要約邀請。也就是說，資格審查階段實現(xiàn)的是一個性質(zhì)十分特殊的合同，合同的內(nèi)容就是向合適的對象發(fā)放投標邀請書。 

資格預審階段和招投標階段是個環(huán)環(huán)相扣的連續(xù)過程。第一階段最后環(huán)節(jié)發(fā)出的投標邀請書，既是招標人對遞交資格預審申請文件的潛在投標人的一種承諾，又構(gòu)成了第二階段的新的要約邀請。

3種文書的法律屬性分析 資格預審公告及文件。根據(jù)《合同法》第十五條的規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。由此判斷，資格預審公告及文件符合這一特征。《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱“七部委30號令”）第十八條、《工程建設項目貨物招標投標辦法》（以下簡稱“七部委27號令”）第十七條規(guī)定“……資格預審公告適用……有關(guān)招標公告的規(guī)定”，這一規(guī)定在一定程度上表明：資格預審公告的性質(zhì)和招標公告的性質(zhì)是類似的。 

資格預審申請文件。《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。資格預審申請文件是潛在投標人遞交的、希望招標人向自己發(fā)放投標邀請的明確意思表示，因此符合要約的法律屬性特征。

七部委27號令第十八條明確規(guī)定：“資格預審文件一般包括下列內(nèi)容：（一）資格預審邀請書；（二）申請人須知；（三）資格要求；（四）其他業(yè)績要求；（五）資格審查標準和方法；（六）資格預審結(jié)果的通知方式。”從這些規(guī)定我們可以看出，資格預審文件的內(nèi)容和招標文件的內(nèi)容有著驚人的相似。

此外，七部委30號令第十八條第三款規(guī)定“招標人不得改變載明的資格條件或者以沒有載明的資格條件對潛在投標人……進行資格審查”，七部委27號令第十九條第二款規(guī)定：“招標人在進行資格預審時，不得改變或補充載明的資格審查的標準和方法或者以沒有載明的資格審查標準和方法對潛在投標人……進行資格審查。”這些規(guī)定和法律法規(guī)當中對評標委員會評審投標文件時的相關(guān)規(guī)定如出一轍。

以上這些規(guī)定充分表明：資格預審申請文件和投標文件的性質(zhì)是相類似的。

資格預審合格通知書及投標邀請書。《合同法》第二十一條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”資格預審合格通知書一旦發(fā)出，即表明招標人同意了潛在投標人的投標申請，其特點也符合《合同法》中的關(guān)于承諾的表述規(guī)定。

資格審查后，招標人如果不向合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，都應當承擔相應的法律責任：一是如果招標人不向通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其違背了《合同法》中誠實信用原則。二是如果招標人只向部分通過資格審查合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，或者向資格預審不合格的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則其不但違背了《合同法》和《招標投標法》中的誠實信用原則，也違背了《招標投標法》中的公平原則。三是如果招標人向沒有參加資格預審的潛在投標人發(fā)出投標邀請，則該投標邀請無效。

此外，七部委30號令第十九條規(guī)定“經(jīng)資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，資格預審不合格的潛在投標人不得參加投標”， 七部委27號令第二十條規(guī)定：“經(jīng)資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發(fā)出資格預審合格通知書，……并同時想資格預審不合格的潛在投標人告知資格預審結(jié)果。”這些規(guī)定都和法律關(guān)于中標通知書的相關(guān)規(guī)定十分類似。

由上分析可以看出，資格預審公告及文件、資格預審申請文件、資格審查合格通知書及投標邀請書均具備合同訂立過程中要約邀請文書、要約文書和承諾文書的法律特征。因而，資格預審階段可以被理解為一種特殊性質(zhì)的合同的訂立過程。 （作者單位：浙江省松陽縣招標投標中心 ）