如何應(yīng)對政采領(lǐng)域職業(yè)投訴人

【聚焦惡意投訴】

如何應(yīng)對政采領(lǐng)域職業(yè)投訴人

■ 朱中一

早在2010年，政府采購領(lǐng)域就出現(xiàn)了一些職業(yè)投訴的人員。他們成立公司，通過向政府采購監(jiān)管部門舉報、投訴，向供應(yīng)商或采購代理機構(gòu)索要好處。筆者根據(jù)多年來的實際工作經(jīng)驗，談?wù)剬@個群體的認知以及應(yīng)對之策，以供監(jiān)管部門參考。

對職業(yè)投訴群體的基本認知

有些人用“惡意投訴”來指稱這個群體提出的舉報投訴，認為他們提出舉報投訴的目的在于要挾供應(yīng)商從而獲取不正當利益，在主觀上存在不正當?shù)膭訖C。對此，筆者持不同的看法。所謂主觀上的惡意，行政機關(guān)幾乎無法用證據(jù)進行證實，故也無法分辨其主觀動機是好還是壞。無論是誰，只要其具備供應(yīng)商（含潛在供應(yīng)商）的身份，就有權(quán)利根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）相關(guān)規(guī)定進行質(zhì)疑、投訴。《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）對于質(zhì)疑、投訴條件進行了規(guī)定，并不要求監(jiān)管部門對投訴人動機的合理性進行判斷。舉報是憲法規(guī)定的公民權(quán)利，并沒有法律規(guī)定要求對舉報人的動機進行研判。由此可見，用“惡意”去界定這個群體并不科學。

筆者認為，將這個群體稱為職業(yè)投訴人更為恰當，主要原因在于這個群體通過舉報和投訴牟利。這個群體通過質(zhì)疑投訴或者舉報，要求監(jiān)管部門對采購文件和采購過程的合法性進行審查。如果監(jiān)管部門審查發(fā)現(xiàn)采購文件和采購過程存在違法違規(guī)情形的，則會取消中標、成交結(jié)果或者撤銷合同。中標、成交供應(yīng)商為了能夠獲得合同，向質(zhì)疑人、投訴人、舉報人支付一定數(shù)量的金錢以換取撤回質(zhì)疑、投訴、舉報。這是職業(yè)投訴人的主要獲利模式。

這種獲利模式的存在有一個前提，就是采購文件和采購過程中存在違法的情形。例如，職業(yè)投訴人經(jīng)常針對采購文件提出質(zhì)疑投訴，投訴事項主要涉及采購文件關(guān)于資格條件、評分標準、評分要素的規(guī)定，認為其存在著歧視性、排他性的內(nèi)容。不可否認，的確有很多采購文件存在著這方面的違法情形。比如，有些采購文件存在著量身定做的情況，甚至有些代理機構(gòu)讓供應(yīng)商擬定采購文件的內(nèi)容。這為職業(yè)投訴群體的興起提供了土壤；反過來看，如果采購文件和采購過程完全合法合規(guī)，職業(yè)投訴群體是沒有生存空間的。

利用采購項目的緊迫性獲利是職業(yè)投訴人的另一種獲利模式。有些政府采購項目在時間上具有緊迫性。例如，學校在9月開學，采購項目在7月進行評審，此時一旦發(fā)生投訴活動，就有可能導致采購項目終止或者采購合同無法履行。采購人急于完成項目，給中標、成交供應(yīng)商施加壓力，通過給錢的方式“擺平”投訴人。采購項目時間上的緊迫性，很多情況下是采購計劃安排不合理所導致的，故從某種意義上說，也是采購人和采購代理機構(gòu)在采購籌劃方面的工作不夠合理所導致的。

因此，對于職業(yè)投訴群體，應(yīng)當有辯證的認識。一方面，這個群體的出現(xiàn)，導致采購效率降低，增加了質(zhì)疑、投訴的數(shù)量，其獲取的不正當利益最后必然轉(zhuǎn)嫁到公共財政的頭上；另一方面，這個群體也為監(jiān)管部門提供了線索，打擊惡意串通行為，促使采購活動的公平公正，并間接促使采購人和采購代理機構(gòu)提高工作水平，促使采購文件和采購過程合法合規(guī)。從這個角度來看，職業(yè)投訴群體的存在也具有一定積極作用。當然，有些職業(yè)投訴人沒有事實根據(jù)，頻繁地針對政府采購項目提出質(zhì)疑、投訴、舉報。對這種“濫訴”的職業(yè)投訴人，必須予以嚴厲打擊。

對待職業(yè)投訴的基本原則和立場

職業(yè)投訴群體的出現(xiàn)，既增加了監(jiān)管負擔，又增加了取消中標、成交結(jié)果甚至重新開展政府采購活動的數(shù)量，采購人、采購代理機構(gòu)和監(jiān)管部門的工作人員對此普遍無奈甚至不滿。

政府采購監(jiān)管工作應(yīng)當堅持依法行政的基本原則。依法行政原則要求行政機關(guān)考慮法律要求考慮的因素，不考慮法律沒有要求考慮的因素。很顯然，在有關(guān)政府采購監(jiān)管的法律規(guī)定中，不存在要求判斷舉報人或投訴人身份、動機的規(guī)定。無論是誰，只要符合投訴條件，行政機關(guān)就應(yīng)當受理、調(diào)查、處理。

筆者認為，如果在主觀上存在情緒，就容易導致工作上出現(xiàn)偏差。例如，有的工作人員認為職業(yè)投訴人是無理取鬧，對其投訴不予受理，或者不認真調(diào)查處理。這都容易導致出現(xiàn)行政不作為、調(diào)查不充分的情況。

舉報、投訴是監(jiān)管部門獲取違法線索的主要渠道之一。針對舉報、投訴，監(jiān)管部門的立場應(yīng)當是中立的，既不偏向舉報人、投訴人，也不偏向采購人、采購代理機構(gòu)、其他供應(yīng)商。只有堅持執(zhí)法的中立性，才能保證公正執(zhí)法，進而確保執(zhí)法行為合法、合理，在行政復議和行政訴訟時立于不敗之地。

針對職業(yè)投訴的一些應(yīng)對建議

一是監(jiān)管部門可以通過行政指導等方式，促使采購人、采購代理機構(gòu)依法確定采購需求，制定采購計劃、編寫采購文件。通過科學合理地開展政府采購活動，避免采購文件出現(xiàn)歧視性、排他性的不合理規(guī)定，避免采購過程違法或者出現(xiàn)采購任務(wù)時間緊迫的情形，進而從根源上消滅職業(yè)投訴群體生存的土壤和空間。筆者認為，在日常處理舉報投訴工作的同時，做一些此類工作，可以大幅度減少舉報投訴數(shù)量，總體上減少監(jiān)管部門的工作量。例如，蘇州工業(yè)園區(qū)政府采購金額一直處于蘇州地區(qū)各板塊的前列。2020年，蘇州工業(yè)園區(qū)財政局發(fā)布了《政府采購文件編寫指引》，指導代理機構(gòu)編寫采購文件，指導采購人審查采購文件。此后，蘇州工業(yè)園區(qū)財政部門受理的投訴數(shù)量明顯小于其他板塊。

二是監(jiān)管部門應(yīng)當重視《政府采購法》第五十二條對質(zhì)疑供應(yīng)商利害關(guān)系的規(guī)定，對于投訴人與投訴事項及其處理沒有利害關(guān)系的，按不具備投訴條件處理。對質(zhì)疑人、投訴人的資格，應(yīng)該采取利害關(guān)系標準。《政府采購法》第五十二條規(guī)定，供應(yīng)商認為采購文件、采購過程和中標成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以提出質(zhì)疑。這條規(guī)定的表述方法，與民事訴訟法、行政訴訟法中關(guān)于原告起訴條件的規(guī)定是一致的，應(yīng)理解為法律要求提出質(zhì)疑的供應(yīng)商與質(zhì)疑事項及其處理結(jié)果存在利害關(guān)系。94號令第十一條進一步闡明了利害關(guān)系標準的適用。根據(jù)該條規(guī)定，只有參與政府采購活動的供應(yīng)商才能提出質(zhì)疑，唯一的例外是該條第二款規(guī)定，就是潛在供應(yīng)商可以對其依法獲得的采購文件提出質(zhì)疑。筆者認為，利害關(guān)系標準同樣在投訴環(huán)節(jié)中適用。如果供應(yīng)商沒有權(quán)利提出質(zhì)疑，那么也就不存在質(zhì)疑之后的投訴權(quán)利。

對此，實踐中有三種情況應(yīng)按下列方法操作：其一，對于包含特定資格條件的政府采購項目，如果質(zhì)疑投訴的主體不具備該項資格條件，那么該主體沒有質(zhì)疑投訴的權(quán)利。這是因為不具有采購項目所規(guī)定的特定條件的主體，不具備“潛在供應(yīng)商”的身份。但應(yīng)當注意的是，企業(yè)經(jīng)營范圍不宜作為質(zhì)疑投訴的門檻，原因在于超經(jīng)營范圍的生產(chǎn)經(jīng)營并不被法律禁止。其二，沒有報名參加政府采購活動的主體，不能對采購過程和采購結(jié)果提出質(zhì)疑、投訴。政府采購項目都按這樣的程序操作，即“公告采購文件—供應(yīng)商報名參加—評審—確定中標成交供應(yīng)商”。沒有報名的供應(yīng)商，無法與采購過程和采購結(jié)果形成利害關(guān)系。其三，采購人或者采購代理機構(gòu)已經(jīng)進行了質(zhì)疑答復，不影響監(jiān)管部門對利害關(guān)系的判斷。監(jiān)管部門對于不具備利害關(guān)系的投訴，應(yīng)按94號令第二十一條第（二）項處理。這是因為投訴人沒有利害關(guān)系，其質(zhì)疑并非依法進行，故其不符合94號令第十九條規(guī)定的投訴條件。

三是充分運用關(guān)于投訴人舉證義務(wù)和責任的規(guī)定，對于投訴人不提供充分證據(jù)的投訴事項，可以按投訴事項不成立處理。在投訴處理過程中，應(yīng)采用“誰主張誰舉證”并結(jié)合監(jiān)管部門主動調(diào)查的舉證規(guī)則。94號令第十八條、第二十二條分別規(guī)定了投訴人和被投訴人及相關(guān)當事人擁有舉證的權(quán)利；第二十三條規(guī)定了財政部門處理投訴事項原則上采用書面審查的方式以及調(diào)查取證權(quán)利。對于舉證義務(wù)和責任的分配，94號令第二十五條進行了明確。該條前半句規(guī)定了投訴人的舉證義務(wù)和責任，即“應(yīng)當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該投訴事項不成立……”

業(yè)內(nèi)對此規(guī)定有不同看法。有人認為，投訴處理屬于行政行為，行政機關(guān)承擔舉證的義務(wù)，凡是投訴事項，均應(yīng)由監(jiān)管部門查清事實。從行政行為應(yīng)當查清事實的角度來看，這個看法有一定道理，但如果結(jié)合上下文來判斷，那么這條規(guī)定明顯就是舉證責任的規(guī)定。該條規(guī)定中包含的“視為”二字，其含義很明顯就是一種推斷。也就是說，投訴事項有可能是成立的，但因為投訴人沒有舉證，所以推定為投訴事項不成立。由此可見，對于投訴人沒有提供證據(jù)的，應(yīng)當按照94號令第二十三條第一款規(guī)定，“財政部門認為有必要時，可以進行調(diào)查取證或者組織質(zhì)證”。在筆者看來，“認為有必要”是財政部門開展調(diào)查工作的前提。從這個角度來看，投訴處理工作應(yīng)采取當事人舉證為主、行政機關(guān)調(diào)查為輔的原則。因此，投訴人提出投訴事項必須提供證據(jù)、依據(jù)和其他材料，否則行政機關(guān)可以推定該投訴事項不成立。同理，對于舉報事項，也應(yīng)該參照適用這樣的舉證規(guī)則。職業(yè)群體的舉報投訴，有相當一部分缺乏證據(jù)支撐，監(jiān)管部門可以充分運用94號令第二十五條規(guī)定，減輕投訴處理的工作量。

四是審慎決定是否暫停采購活動。94號令第二十八條規(guī)定，“財政部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人和采購代理機構(gòu)暫停采購活動……”這里的“具體情況”包括哪些，法律并未明確。這樣的規(guī)定給財政部門暫停采購活動提供了較大的自由裁量空間。筆者認為，只有在經(jīng)過調(diào)查、初步確定投訴事項成立的情況下，財政部門才可以通知暫停。因此，要防止這樣一種情況出現(xiàn)，即財政部門收到投訴后，一律暫停采購活動。這樣做本身就大大降低了采購效率，同時也增加了職業(yè)投訴群體利用項目緊迫性進行投訴的獲利空間。需要注意的是，在舉報答復期間和監(jiān)督檢查過程中，財政部門均不能暫停采購活動，原因在于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)作支撐。

五是各部門保持經(jīng)常性溝通，對于12個月內(nèi)三次以上投訴查無實據(jù)的投訴人，將其列入不良行為記錄名單。94號令第三十七條規(guī)定了對“濫訴”的投訴人的制裁。很多職業(yè)投訴群體跨地區(qū)、跨層級投訴，導致這條規(guī)定難以發(fā)揮實效。筆者建議，各部門可以建立信息互通機制，以便該條規(guī)定的適用，讓“濫訴”的投訴人無利可圖，維護政府采購市場的風清氣正。

綜上所述，對于職業(yè)投訴群體，應(yīng)當采取辯證的態(tài)度予以評價，不宜絕對化地進行打擊，應(yīng)予嚴懲的是“濫訴”的職業(yè)投訴人。監(jiān)管部門應(yīng)當堅持依法行政的原則，不宜因為舉報人、投訴人的身份而影響公平公正，并在實際的舉報答復和投訴處理工作中，采取一些措施提高監(jiān)管效率與質(zhì)量。此外，財政部門還可以同其他部門進行必要溝通，對有關(guān)法律法規(guī)達成統(tǒng)一認識，確定統(tǒng)一的執(zhí)法尺度。

（作者單位：蘇州大學王健法學院）

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