核實中標產品是否存在侵權行為是代理機構的義務

核實中標產品是否存在侵權行為是代理機構的義務

■ 廖曉陽

《中國政府采購報》刊登的《耐人尋味的拒絕》一文，討論了專利權人（投標供應商之一）發現中標供應商的中標產品侵犯其專利權并據此提出質疑，代理機構以質疑人不能提供行政機關或司法機關確認中標產品侵犯質疑人專利權的法律文書為由不支持質疑請求的案例，筆者認為，代理機構此舉存在法律風險。

專利權是指發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權，是知識產權的一種。在處理專利侵權案件時，最關鍵的是對相關事實的固定以及是否構成侵權的認定。

代理機構核實質疑人提出的侵權事實是否成立，確實存在過程復雜、專業性較強、涉及協調司法鑒定機構、明確鑒定范圍、確定鑒定費用的承擔等事宜，而且一般很難在質疑答復期間內取得核實結果，但如果像案例中的代理機構那樣作簡單處理，可能出現如下結果：在合同履行階段，質疑人通過行政或者司法途徑開展的維權活動取得最終結果且確認構成侵犯專利權，屆時正在履行的政府采購合同將可能面臨被禁止、侵權產品被沒收或者被禁止使用、賠償損失等一系列法律后果。而且代理機構不采取任何措施進行核實而導致最終采購的商品因侵權被禁止使用的話，是不符合采購代理制度的立法目的的。

當前，國際國內大環境對知識產權保護日趨重視，供應商對侵犯知識產權的維權意識也不斷加強，可以預測，未來政府采購過程中，以侵犯知識產權為由提出質疑的情況將會越來越多。而知識產權侵權判斷的專業性及處理程序的復雜性決定了認定是否侵權的周期不會太短，這與答復質疑的7天期限之間存在矛盾。在制度層面，可以考慮通過加強知識產權行政主管機關在此過程中的介入以及提高鑒別是否侵犯知識產權的效率來解決。

對于代理機構而言，處理以侵犯知識產權為由提出的質疑時，在現有制度框架內，從規避自身風險考慮，可以采取如下措施：

首先，書面要求擬中標供應商限期內對侵犯知識產權的質疑明確作出是否侵權的說明，并明確要求其承諾承擔如侵犯知識產權給代理機構造成的損失。

其次，召集技術專家就質疑以及擬中標供應商的答復進行論證，內部論證質疑理由成立的可能性。

再其次，對經過論證認為構成侵權可能性不大的質疑，召集質疑人面談，告知可能的維權途徑并建議其盡快啟動行政或司法維權途徑，代理機構將依法執行行政或者司法機關法律文書的內容。

最后，對經過論證認為構成侵權可能性較大的質疑，可召集質疑人和擬中標供應商面談，就其質疑理由確定司法鑒定范圍，雙方確定鑒定機構進行司法鑒定并要求雙方明確承諾接受鑒定機構的鑒定結論作為處理質疑的依據。上述面談需要進行錄像并制作相應紀要類文件，固定代理機構積極采取相關措施的事實。

（作者單位：北京市重光律師事務所）