設(shè)計(jì)-建造合同成本超支風(fēng)險(xiǎn)的分配

【異域法眼】

設(shè)計(jì)-建造合同成本超支風(fēng)險(xiǎn)的分配

——以美國(guó)一起政府采購(gòu)合同糾紛為例

■ 焦洪寶 石晶晶

以設(shè)計(jì)-建造（Design-Build）合同形式實(shí)施工程項(xiàng)目采購(gòu)，相較于傳統(tǒng)合同形式而言，能夠在一定程度上解決設(shè)計(jì)與施工分離的弊端，有利于縮短建設(shè)周期和控制預(yù)算，特別適用于對(duì)建筑物的外觀和質(zhì)量沒(méi)有過(guò)高要求的政府采購(gòu)工程建設(shè)項(xiàng)目。在這種模式下，承包商通常基于業(yè)主提供的項(xiàng)目要求或初步設(shè)計(jì)方案報(bào)出采購(gòu)人要求的固定總價(jià)，而工程成本只有在圖紙細(xì)化后才能逐步明確，且工程實(shí)施中存在諸多不確定因素，因此在成本控制方面存在較大風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)該設(shè)計(jì)-建造合同項(xiàng)下出現(xiàn)的成本超支風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)如何分配，我們可從美國(guó)一起以設(shè)計(jì)-建造模式實(shí)施的政府采購(gòu)合同糾紛的判決中得到參考。

項(xiàng)目采購(gòu)合同情況

2006年4月，本案被告美國(guó)聯(lián)邦監(jiān)獄局發(fā)布采購(gòu)公告，以“設(shè)計(jì)-建造”合同模式在新罕布什爾州柏林建設(shè)一處聯(lián)邦懲戒所。大約在2007年5月2日，本案的原告，即貝爾和海里組成的聯(lián)合體（BELL/HEERY, A JOINT VENTURE），被授予總價(jià)為238,175,000美元的設(shè)計(jì)-建造合同。合同要求在2010年6月10日完成，否則被告有權(quán)要求每延遲一天支付8,000美元的違約賠償金。

合同特別規(guī)定了一系列的“技術(shù)設(shè)計(jì)指導(dǎo)”條款，明確了原告在履行合同過(guò)程中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，包括：在工程設(shè)計(jì)的準(zhǔn)備階段應(yīng)咨詢政府官員的意見(jiàn)；允許政府官員的檢查以及對(duì)政府官員的建議給予適當(dāng)?shù)目紤]。另外還包含了“許可”規(guī)定，要求原告取得工程建設(shè)所需的所有許可證明并進(jìn)行登記注冊(cè)。

除了上述義務(wù)，合同還列出了《聯(lián)邦政府采購(gòu)條例》中的“許可和責(zé)任”條款作為參考，即要求承包商有責(zé)任取得必要的特許和許可，并遵循聯(lián)邦、州和市政關(guān)于工程建造的法律法規(guī)及規(guī)章的要求，而政府對(duì)此無(wú)需支付額外的費(fèi)用。承包商應(yīng)對(duì)由于其過(guò)錯(cuò)或疏忽導(dǎo)致的所有人身或財(cái)產(chǎn)損失負(fù)責(zé)。同時(shí)，還應(yīng)對(duì)完工之前的材料運(yùn)輸、工程建造負(fù)責(zé)，合同另有規(guī)定的除外。

爭(zhēng)議產(chǎn)生情況

項(xiàng)目采購(gòu)需求中要求原告完成的一項(xiàng)重要工作是“移挖填補(bǔ)”，即從工程區(qū)域內(nèi)一處地點(diǎn)挖掘材料用于填平另一處較低洼地點(diǎn)。根據(jù)新罕布什爾州的行政法規(guī)規(guī)定，由于該工程建造將導(dǎo)致地形的巨大改變，所以應(yīng)取得新罕布什爾州環(huán)境科學(xué)部門的“地形變更”許可。2007年7月27日，原告通過(guò)其分包商遞交“地形變更”申請(qǐng)，并作出“分階段計(jì)劃”，原告稱該計(jì)劃能有效保證工程在符合州法規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況下開(kāi)展并可有效利用填挖材料。同年9月5日，州環(huán)境科學(xué)部授權(quán)許可原告在40英畝的范圍內(nèi)對(duì)地形進(jìn)行改變，并于2007年9月13日發(fā)布“地形變更”許可，項(xiàng)目建設(shè)正式開(kāi)始。

不久，爭(zhēng)議開(kāi)始產(chǎn)生。環(huán)境科學(xué)部的官員來(lái)到施工現(xiàn)場(chǎng)，指出授權(quán)的區(qū)域應(yīng)被進(jìn)一步限定，第一階段的計(jì)劃應(yīng)被分為兩部分，一個(gè)是工作區(qū)域，另一個(gè)是道路入口，而這一劃分使得從一個(gè)區(qū)域削減的材料不能被直接填充于計(jì)劃填充的另一區(qū)域。原告認(rèn)為這一要求與普遍接受的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)完全不符，嚴(yán)重影響了現(xiàn)場(chǎng)高效有序的施工進(jìn)程。隨后，原告向被告告知了有關(guān)情況，但被告未采取任何行動(dòng)。原告及其分包商不得不同意按照環(huán)境部門該“任意不合理”的要求施工。

2009年9月1日，原告及其分包商提出進(jìn)行“公平調(diào)整”的請(qǐng)求，將采購(gòu)總價(jià)上調(diào)8,210,734美元。2009年11月13日，被告拒絕進(jìn)行公平調(diào)整，同時(shí)引用“許可和責(zé)任”條款認(rèn)為，取得政府許可和遵守州法律的義務(wù)應(yīng)由原告承擔(dān)，而政府無(wú)需支付任何額外的費(fèi)用。原告進(jìn)一步補(bǔ)充了材料，并將調(diào)整金額降低至7,724,885美元，但仍被拒絕。2011年7月15日，原告向美國(guó)聯(lián)邦索賠法院提交了起訴狀。

案件審理情況

法庭上的焦點(diǎn)問(wèn)題是原告是否有權(quán)獲得救濟(jì)。原告認(rèn)為被告拒絕就采購(gòu)合同價(jià)款進(jìn)行“公平調(diào)整”是錯(cuò)誤的，這樣做違反了采購(gòu)合同的明示規(guī)定，也違反了誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的默示合同內(nèi)容，基于“構(gòu)造性和根本性變化”的法律原則，其有權(quán)獲得救濟(jì)。

經(jīng)審理，法院認(rèn)為，首先根據(jù)合同糾紛法案，原告有權(quán)就采購(gòu)合同內(nèi)容直接向法院主張救濟(jì)，但無(wú)權(quán)要求法院在庭審中對(duì)政府部門的行政決定作出審查，即法院對(duì)被告拒絕調(diào)整的行政決定不予審理。

其次，原告認(rèn)為被告違反了“技術(shù)設(shè)計(jì)指導(dǎo)”條款的約定，但該條款從字面上來(lái)看根本沒(méi)有規(guī)定被告應(yīng)承擔(dān)何種“責(zé)任或義務(wù)”，有關(guān)義務(wù)的規(guī)定都是指向承包商的，因此不能根據(jù)該條款認(rèn)定被告違約——因其并沒(méi)有規(guī)定可能造成被告違約的“責(zé)任與義務(wù)”。

再者，法院不認(rèn)可原告有關(guān)被告未配合其與州環(huán)境科學(xué)部進(jìn)行磋商違反了誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的默示合同義務(wù)的主張。合同涉及到被告有義務(wù)“在設(shè)計(jì)的準(zhǔn)備階段”政府官員磋商的事宜，但原告主張被告應(yīng)予配合與政府官員磋商的問(wèn)題出現(xiàn)在建造階段，因此被告未違約。對(duì)于原告認(rèn)為在建造階段被告應(yīng)配合磋商構(gòu)成一項(xiàng)默示義務(wù)的問(wèn)題，法院認(rèn)為，默示合同義務(wù)不能“模糊籠統(tǒng)”地用于逃避合同明示規(guī)定的義務(wù)，也不能用來(lái)擴(kuò)大當(dāng)事人的契約義務(wù)或產(chǎn)生與合同規(guī)定不符的義務(wù)，即默示義務(wù)不能為與合同明示規(guī)定相反的內(nèi)容。而“許可和責(zé)任”條款明確地將獲得政府許可和遵守州政府法律的義務(wù)賦予原告，并且“政府不需支付任何費(fèi)用”。簡(jiǎn)而言之，合同明示規(guī)定原告，且僅僅是原告有義務(wù)從新罕布什爾州獲得任何必要的許可并遵守任何當(dāng)?shù)嘏c合同履行有關(guān)的法律法規(guī)。因此，被告沒(méi)有違反誠(chéng)實(shí)信用和公平交易的默示合同義務(wù)。

最后，就原告主張的適用“構(gòu)造性和根本性變化”法律原則的問(wèn)題，法院認(rèn)為這一原則的適用需有證據(jù)表明是被告提出了超出合同之外的工作要求，該變化需能夠歸因于另一締約方。然而正如原告在訴狀中陳述的那樣，本案原告所主張的“變化”是由于第三方——新罕布什爾州環(huán)境科學(xué)部調(diào)整“地形變更”許可的因素導(dǎo)致的，因此該原則無(wú)法適用。

綜上，法院駁回了原告供應(yīng)商的訴訟請(qǐng)求，作出了有利于政府的判決。原告不服，上訴到美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院。2014年1月7日，二審法院維持了原判。

啟示與教訓(xùn)

本案判決提及雙方當(dāng)事人在訴訟中并未提交完整的“設(shè)計(jì)-建造”合同文本，被告提供了涉案條款的摘要，雙方當(dāng)事人對(duì)案情及合同條款內(nèi)容均予以認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，法院對(duì)原告所主張的700余萬(wàn)美元的工程成本超支是否有權(quán)要求采購(gòu)人支付問(wèn)題進(jìn)行了審理。雖然相對(duì)于2億多元的合同，這一成本超支比例不高，但金額也還算不小，關(guān)鍵在于原告給出的成本超支的理由仍屬于原告所不能控制的外在客觀因素造成的。然而法院還是將該由于原告所應(yīng)自行負(fù)責(zé)的政府許可事項(xiàng)出現(xiàn)變更而產(chǎn)生的成本超支風(fēng)險(xiǎn)按照合同約定分配給了原告，這體現(xiàn)出對(duì)該“設(shè)計(jì)-建造”合同中的“許可和責(zé)任”條款的充分尊重。同時(shí)提醒我國(guó)以“設(shè)計(jì)-建造”合同模式實(shí)施工程項(xiàng)目政府采購(gòu)的采購(gòu)人，以及運(yùn)用PPP或BOT模式將政府投資項(xiàng)目整體交由承包商實(shí)施的采購(gòu)人或許可人，應(yīng)對(duì)影響項(xiàng)目成本的合同義務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定。

本案判決結(jié)果給承包商的教訓(xùn)是，要充分考慮可能影響合同全面履行的各種因素，在設(shè)計(jì)-建造合同中因不可控制的外在因素造成的成本超支風(fēng)險(xiǎn)確定可以接受的分配方案。對(duì)于本案簽約后又出現(xiàn)新情況的，應(yīng)謹(jǐn)記“沉默不總是金”，即問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)僅僅通知合同對(duì)方是不夠的，應(yīng)積極行動(dòng)以獲得體現(xiàn)其明確立場(chǎng)的回應(yīng)，從而盡可能保護(hù)自身的權(quán)益。雖然誠(chéng)信和公平的原則應(yīng)被默示地適用于每一個(gè)政府采購(gòu)合同，但該原則并不能創(chuàng)設(shè)與合同明示條款相反的義務(wù)。

（作者單位：天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)涉外法政學(xué)院）

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