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張雷鋒:如何解決“可以”一詞帶來的爭議

欄目: 專家連線 時間:2014-02-21 10:54:35 發布:管理員 分享到:

隨著政府采購量的不斷增大,采購過程中引發的供應商的質疑也越來越多,但《政府采購法》關于質疑的規定卻不夠明確,在司法實務中也曾引起一些爭議。

《政府采購法》第52條規定:供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。

從立法目的來看,這一規定應該是對質疑期限的規定。因為政府采購是個連續不斷的過程,如果法律不規定質疑的期限,供應商將可以在任何時候都可以提出質疑,就會使其后的所有政府采購活動都處于法律效力不確定狀態,影響政府采購活動的正常進行。然而,該條款中的“可以”一詞卻不能明確表達立法本意,這是因為雖然“可以”在法理上講是授權性的法律規范,在行使質疑權利方面,該條授權供應商可以提出或不提出質疑,但是對于質疑期限,這樣的表述則不夠明確,將會使一些供應商理解為:可以在7個工作日內提出質疑,也可以在7個工作日后提出質疑。

對“可以”一詞持有這樣理解的人,不在少數。WTO爭端解決機構(DSB)曾經審理的歐盟訴美國1916年稅法違反WTO《反傾銷協定》一案,其中的一個爭議焦點即是對“可以”一詞如何理解。

《關稅與貿易總協定》(GATT)1994第6條第2款規定:“為抵消或者制止傾銷,一個締約方可以對傾銷產品征收不超過傾銷差的反傾銷稅”。1997年,歐盟提出,美國1916年稅法的反傾銷救濟措施中除了規定征收反傾銷稅以外,還規定了如罰金、監禁、雙倍賠償等明顯具有懲罰性的措施,這樣的規定違反了GATT1994第6條第2款的規定。而美國則認為:GATT1994第6條第2款屬于授權性規范,其中并沒有禁止性的規定,其規定使用的措施是“可以”,并沒有使用“應該、必須”一詞。“可以”一詞意味著各成員方可以征收反傾銷稅,但同時也說明該款并不禁止成員方采取其他反傾銷救濟措施。雙方磋商失敗后,1998年歐盟向DSB提出申請,要求成立專家組進行調查和審理。

專家組經研究后認為:“可以”一詞從本意上來講,既可以理解為“成員方只能征收反傾銷稅”,也能理解為“成員方可以在征收反傾銷稅和其他救濟措施之間進行選擇”。但是,《維也納公約》規定,對條約做出解釋要考慮其上下文前后關系。從上下文來看,GATT1994第6條并沒有列舉出其他可以采取的反傾銷措施,但該條款的立法目的在于控制、監督各成員方對反傾銷措施的實施,如果允許成員方采取其他措施又不列出的話,如何控制監督呢?因此,專家組認為,第6條第2款應該被理解為:反傾銷措施僅限于征收反傾銷稅,所以,美國1916年稅法中的罰金、監禁、雙倍賠償等明顯具有懲罰性的反傾銷措施,違反了GATT1994的規定。

通過上述案例,筆者認為,應規范“可以”一詞的使用,建議今后對《政府采購法》第52條進行修訂明確:供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以向采購人提出質疑,質疑應當以書面形式提出,并且應當在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內提出;對于超出7個工作日提出的質疑,采購人可以不予受理。

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